Источник права - это форма существования нормы права.
Юридически обязательное правило поведения выражается в определенной форме, которая представляет собой основу признания такого правила в качестве нормы права.
Как и МЧП в целом, его источники имеют специфический и парадоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: имущественные и неимущественные отношения между частными лицами, когда такие отношения связаны с правопорядком двух и более государств
Основные концепции источников МЧП.
Концепция «двойственности» источников МЧП (две самостоятельные катетории источников - национальные и международные).
Концепция «гомогенности» (однородности) источников МЧП, их «национального» характера.
Концепция «комплексности» источников МЧП (Н.Ю. Ерпылева). Внешним проявлением комплексного хар-ра МЧП выступает наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему.
Большинство представителей науки придерживаются концепции о двойственном характере источников («дуализм источников МЧП»). Источники делятся на «национальные» (национальное законодательство, судебная и арбитражная практика) и «международные» (международный договор, международный обычай, международная судебная практика).
Содержание международного частного права определяется системой его источников.Так согласно Статьи 1186 ГК.
1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании
международных договоров Российской Федерации,
настоящего Кодекса,
других законов (пункт 2 статьи 3)
и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.
В отличие от стран общего права, основывающегося на системе судебных прецедентов, в России судебные решения не рассматриваются как источник права. Вместе с тем возрастает значение судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к ее изучению и обобщению.
В ст. 126 Конституции РФ за Верховным Судом РФ закреплено право давать разъяснения по вопросам судебной практики.
В Конституции РФ установлено (ч. 4 ст. 15): «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве (ст. 7 ГК РФ Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта).
(далее из уч. Гетьман-Павловой)
ПРИОРИТЕТ?
В ст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП. Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор. «упоминание о приоритете международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ. ч. 4 ст. 15.
Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор его основным источником. «Роль внутреннего законодательства в международном частном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет о регулировании не межгосударственных, а гражданско-правовых отношений. Вторым по значению источником международного частного права является международный договор» (Л.А. Лунц). Главным источником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударственного права априорно является национальный правопорядок.
Национальный источник МЧП - вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе в целом.
Статья 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП:
международный договор,
национальное законодательство,
обычай.
Статья 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией закона и аналогией права (п.3 ст.11 ГПК В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)).
Отечественный законодатель не включил в перечень источников МЧП
судебную и арбитражную практику,
доктрину права
и автономию воли сторон.
Одновременно в п. 1 ст. 1191 ГК РФ (как и в ст. 166 СК РФ, ст.
14 АПК РФ) закреплено, что «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктринойв соответствующем иностранном государстве».
Поэтому иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств.
В зарубежной науке права источниками МЧП признаются не только
1. национальное право,
2. международный договор,
3. международно-правовой обычай,
4. судебно-арбитражная практика
5. и доктрина,
но и
6. автономия воли, и
7. международное (транснациональное) коммерческое (торговое) право
(lex mercatoria).
Автономия воли
В Международном частном праве автономия воли играет особую роль - автономия воли выступает как триединое явление –
- источник Международного частного права
- главный специальный принцип Международного частного права
- и одна из коллизионных привязок
Автономия воли — в традиционном понимании международного частного права институт, согласно которому стороны в сделке, имеющей юридическую связь с правопорядками различных государств, могут избрать по своему усмотрению то право, которое будет регулировать их взаимоотношения и применяться ими самими либо судебным учреждением или другими компетентными органами к данной сделке (лат. lex voluntatis).
В более широком плане автономия воли связывается с основополагающими принципами регулирования цивилистических (гражданско-правовых) отношений и является частным случаем выражения таких общих начал гражданского права, как свобода договора и свободное усмотрение сторон.
Российский законодатель (ст. 1186 ГК РФ – перечень источников МЧП)
не называет автономию воли в перечне источников МЧП. Одновременно в п. 5
ст. 13АПК РФ, устанавливающей перечень нормативных актов, применяемых при рассмотрении дел, закреплено, что государственный арбитраж применяет нормы иностранного права, в том числе, и в соответствии с соглашением сторон.
Автономия воли не имеет неограниченного характера так как любой национальный законодатель устанавливает ее пределы – частные соглашения не должны нарушать государственно - властные установления в том числе и императивные нормы частного права.
Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон – Lex privata.
В российском Международном частном праве с формально - юридической точки зрения автономия воли оценивалась также следующим образом - это не источник права, а только одна из коллизионных привязок и такая оценка абсолютно не соответствует истинному положению вещей, является полностью устаревшей (по крайней мере по мнению Гетьман-Павловой).
Международное коммерческое право(lex mercatoria)
Международное коммерческое право (lex mercatoria) входит в группу международно-правовых источников МЧП, однако не является его общим, «сквозным» источником.
Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права - права международного делового оборота
(международного договорного и транспортного права,
права интеллектуальной собственности,
трансграничной несостоятельности,
международного коммерческого арбитража).
В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права,международного частного трудового права и международного деликтного права.
Основной смысл lex mercatoria - это автономная, обособленная от национальных правовых системсистема регламентации международной торговли.
Lex mercatoria определяется как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями).
В основе идеи lex mercatoria лежит международная торговая практика («право купцов»), сложившаяся в Западной Европе в Средние века.
Основа lex mercatoria - резолюции-рекомендации междунар-х организацийпо вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры присоединения, типовые контракты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями.
Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria - это открытый перечень.
Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП (междун-й торговой палаты) и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государ-го правопорядка.
В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) - свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция - 2004 г.).
Разработка Принципов УНИДРУА уменьшила неопределенность lex mercatoria. Принципы рассматриваются как материализация и кодификация lex mercatoria. Принципы УНИДРУА могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями.