Свобода движения капиталов - последняя по счету, но не по значению свобода ЕС - лежит в основе механизма формирования единого внутреннего рынка ЕС. По сравнению с другими свободами она наиболее тесно связана с мировой экономикой, поскольку, с одной стороны, именно движение капиталов, особенно прямых иностранных инвестиций, служит основным инструментом ее развития; с другой стороны, именно инвестиционная политика является существенным элементом экономической политики государств-членов (как, впрочем, и любого современного государства). Другими словами, движение капиталов в наши дни - основной стимул экономического развития как на национальном, так и на международном уровне. В то же время оно подвержено сильному влиянию внешних и внутренних факторов. Поэтому государства были и остаются крайне заинтересованными в сохранении собственного контроля над инвестиционными потоками. Неслучайно формирование механизма регулирования движения капиталов (и платежей) на уровне ЕС носит довольно сложный (если не сказать неопределенный) характер.
1. Правовая основа и правовая природа свободы движения
капиталов и платежей
Сказанное выше, а также тот факт, что СДК занимает особое место среди других основных свобод ЕС, подтверждает и небольшой исторический экскурс, свидетельствующий о трудностях становления правового механизма в данной сфере. Прежде всего в первоначальной редакции Римского договора 1957 г. (ст. 67 (1)) <1> признавалось: либерализация движения капиталов между государствами-членами даже после окончания переходного периода должна осуществляться в той мере, в какой это необходимо для нормального функционирования общего рынка. Данное положение толковалось расширительно в пользу усмотрения государств-членов, действующих в интересах своей национальной экономической политики. Ограничить сферу усмотрения государств-членов мог Совет ЕЭС на основе принятия соответствующих директив (ст. 69 Договора о ЕЭС). В связи с этим положения Договора, регулирующие СДК, не имели прямого действия. Кроме того, устанавливалось различие между СДК и СДП <2>. Последняя рассматривалась как общее условие реализации свободы движения лиц, товаров, услуг и капиталов, поскольку касалась прежде всего выполнения платежных обязательств по каждой конкретной сделке <3>. В движении же капиталов речь шла скорее об инвестировании финансовых средств, нежели об оплате за предоставляемые товары и (или) услуги. Оставался также не совсем ясным вопрос о СДК между государствами-членами и третьими странами. Наконец, отсутствовало правовое определение понятия "капитал" для целей регулирования его движения в смысле Договора. Судебная практика также отражала эти неопределенности. Например, в решении по делу 203/80 Casatti (1981) Суд ЕС высказал озабоченность по поводу либерализации СДК, поскольку это может отрицательно сказаться на экономической политике государства-члена. В решении по делу 306/86 Lambert (1988) Суд ЕС признал Закон Люксембурга, запрещавший оплату наличными товаров и услуг из других государств-членов, не противоречащим праву Сообщества и, соответственно, не представляющим препятствия либерализации платежей, так как посчитал, что речь в законе идет лишь о способе перевода денежных средств по конкретным сделкам <4>.
--------------------------------
<1> Договор об учреждении ЕЭС.
<2> См. ст. 106 Договора об учреждении Европейского сообщества 1992 г. (в ред. Амстердамского договора) (ныне ст. 128 ДФЕС).
<3> Неслучайно СДП нередко называют еще пятой свободой.
<4> Закон в подобных случаях трансграничных сделок разрешал оплату лишь путем банковских переводов, но не наличными. Суд ЕС проигнорировал факт, что оплата наличными является одним из способов оплаты трансграничных товаров и услуг, и сделал акцент на следующем: подобное требование люксембургского Закона не ограничивает свободу экспортеров и импортеров в выполнении ими своих денежных обязательств.
Лишь с принятием Советом ЕС в 1988 г. Директивы 88/361 о свободе движения капиталов правовой механизм регулирования в данной сфере стал принимать более отчетливые очертания <1>. Директива предписывала государствам-членам устранять ограничения СДК между их резидентами для достижения ее полной либерализации. Она содержала приложение со списком ориентировочной номенклатуры различных форм капиталов, подпадающих под регулирование права ЕС. На основании Директивы Суд ЕС в решении по делам C-358/93 и C-416/93 Bordessa (1995) подтвердил прямое действие норм первичного права ЕС о СДК <2>.
--------------------------------
<1> См.: Council Directive 88/361/EEC of 24 June 1988 for the Implementation of Article 67 of the Treaty // OJ. 1988. L 178. P. 5 - 18. Неслучайно эту основную свободу ЕС называли также свободой вторичного права.
<2> См. ст. 56 и след. Договора об учреждении Европейского сообщества 1992 г. (в ред. Амстердамского договора).
Последовавшие за Директивой 88/361 реформы первичного права и судебная практика скорректировали в определенной мере механизм регулирования СДК и СДП, не затронув, однако, их основное содержание.
Таким образом, после вступления в силу Лиссабонского договора 1 декабря 2009 г. правовую основу механизма регулирования СДК и СДП составляют ст. 63 - 66 ДФЕС (бывшие ст. 56 - 59), а также ст. 75 ДФЕС (бывшая ст. 60) <1>. В отношении вторичного права Директива 88/361 была и остается важнейшим источником правового регулирования СДК и СДП.
--------------------------------
<1> Статьи 63 - 66 составляют содержание гл. 4 ч. IV разд. 3 "Движение капитала и платежей" ДФЕС. Статья 75 ДФЕС наделяет Совет компетенцией ограничивать СДК и СДП в интересах предупреждения терроризма и борьбы с ним.
Разумеется, не следует также забывать: эта свобода тесно связана с регулированием ЭВС.
Таким образом, СДК и СДП имеют прямое действие, однозначно подтвержденное Судом ЕС еще в 1980 - 1990-е гг. <1>. В то же время они адресованы в первую очередь государствам-членам и органам ЕС, и, как следствие, регулирующие эти свободы нормы права ЕС являются нормами прямого вертикального действия <2>.
--------------------------------
<1> В отношении СДК см.: Joined Cases C-358/93, C-416/93 Bordessa (1995); СДП см.: Joined Cases 286/82, 26/83 Luisi et Carbone (1984).
<2> По поводу горизонтального действия норм, регулирующих СДК И СДП, Суд ЕС еще не высказался. Однако эта точка зрения находит поддержку у части исследователей. См., например: Herdegen M. Europarecht. Munchen, 2010. S. 343. По мнению этого автора, горизонтальное действие СДК возможно и даже необходимо прежде всего в отношениях между акционерами коммерческих компаний, а также между ними и самими компаниями.
2. Сфера действия свободы движения капиталов и платежей
Предметная сфера действия. Договор о функционировании ЕС, равно как и предшествующие редакции учредительных договоров, не дают определения понятия "движение капиталов". Не сделал это до сих пор и Суд ЕС. В своих решениях он продолжает ссылаться на приводимый в приложении к Директиве 88/361 список сделок, подпадающих под действие СДК. Как указывалось выше, список не является исчерпывающим и носит скорее отсылочно-рекомендательный характер. Согласно ему под движением капитала в смысле права ЕС понимают одностороннее трансграничное перемещение ценностей в форме основного капитала (недвижимости, участия в предприятиях и т.д.) или денежного (законных платежных средств, ценных бумаг, кредитов и т.п.), которое осуществляется прежде всего для инвестиционных целей. Критерием одностороннего перемещения ценностей служат не сделки частных лиц, а межгосударственный уровень. И это находит отражение в платежных балансах участвующих в перемещении ценностей государств. Примером могут служить сделки с недвижимостью, прямые инвестиции. Под действие норм СДК подпадают также односторонние сделки, представляющие собой так называемое движение капитала личного характера, т.е. дарения, наследства, денежные переводы гастарбайтеров на родину и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> См., например, решение Суда ЕС по делу C-318/07 "Hein Persche v. Finanzamt Luedenscheid" (2009). Согласно данному решению дарения подпадают под действие норм Договора об учреждении Европейского сообщества о СДК, даже если эти дарения представляют собой потребительские товары повседневного спроса.
Таким образом, в довольно общем плане предметная сфера действия норм о СДК распространяется на односторонние трансграничные инвестиционные сделки, связанные с прямыми и портфельными капиталовложениями и так называемым движением капитала личного характера <1>.
--------------------------------
<1> К предметной сфере действия СДК следует, по-видимому, отнести и финансовые услуги. Согласно ст. 58 (2) ДФЕС либерализация банковских и страховых услуг, связанных с движением капиталов, должна осуществляться в соответствии с либерализацией движения капиталов.
Предметная сфера СДП, о которой речь идет в ст. 63 (2) ДФЕС, представляет собой трансграничный перевод средств платежа (банкнот, векселей, чеков, аккредитивов и т.д.) при реализации других основных свобод ЕС - движения лиц, товаров, услуг и даже капиталов <1>. Поэтому ее часто рассматривают как "вспомогательную" свободу, без реализации которой было бы невозможно создание единого внутреннего рынка ЕС. Как бы то ни было, указанная статья выделяет СДП в самостоятельную свободу. Некоторые авторы приводят в связи с этим пример создания единого платежного пространства евро (Single Euro Payments Area - SEPA), где СДП играет решающую роль на основании Директивы 2007/64/ЕС о платежах на едином внутреннем рынке <2>. Создание этого пространства призвано стимулировать безналичные расчеты в зоне евро. Основой его институциональной структуры служит Европейский Совет по трансграничным платежам <3>. В его состав входят представители кредитных институтов (включая банки) государств-членов. Совет разрабатывает рамочное регулирование, касающееся трансграничных денежных переводов и платежей по кредитным картам. Интеграционная роль Директивы заключается в устранении препятствий для доступа к рынку капиталов участникам платежных отношений и гармонизированного правового регулирования платежных инструментов.
--------------------------------
<1> См., например, Joined Cases C-163-165 and 250/94 Sanz de Lera (1995), par. 17.
<2> См.: Directive 2007/64/EC of the European Parliament and of the Council of 13 November 2007 on Payment Services in the Internal Market Amending Directives 97/7/EC, 2002/65/EC, 2005/60/EC and 2006/48/EC and Repealing Directive 97/5/EC // OJ. 2007. L 319. P. I-36 (Payment Service Directive).
<3> Английское название: European Payments Council (EPC).
Пространственная (географическая) и личная (персональная) сфера действия свободы движения товаров и платежей. Эта сфера действия не ограничивается территорией государств-членов и их гражданами, а распространяется и на отношения государств-членов с третьими странами. Соответственно, согласно ст. 63 ДФЕС эти отношения в том, что касается СДК и СДП, должны быть полностью либерализованы.
Несмотря на то что в соответствии со ст. 63 ДФЕС все ограничения СДК и СДП в отношениях между государствами членами и третьими странами должны быть полностью запрещены, данный запрет, увы, остается лишь благим пожеланием из-за многочисленных изъятий, закрепленных в последующих статьях. Как указывалось выше, ст. 64, 65 (4), 66 ДФЕС не только закрепляют ограничения государств-членов на СДК в отношениях с третьими странами на национальном уровне, но и наделяют органы ЕС правом вводить их на уровне Союза для защиты единого внутреннего рынка, ЭВС, борьбы с терроризмом, отмыванием денег и т.д. Практика Суда ЕС развивается в том же направлении, предлагая оправдывать ограничения государств-членов в ответ на рестриктивные меры третьих стран на основе принципа взаимности <1>.
--------------------------------
<1> См. дело C-524/04 Thin Cap Test Claimants (2007), par. 171.
Таким образом, предметная сфера действия движения капиталов и платежей распространяется на трансграничные сделки, связанные с односторонним вложением различных форм прямых и портфельных инвестиций и трансграничным переводом различных форм платежных средств во исполнение финансовых обязательств по реализации других свобод ЕС (свободы движения лиц, товаров, услуг, создания постоянных коммерческих предприятий); пространственная сфера действия не ограничивается территорией государств-членов, охватывая их инвестиционные отношения с третьими странами.
3. Запрет ограничений свободы движения капиталов и платежей
Согласно ст. 63 ДФЕС запрещаются любые ограничения СДК и СДП как между государствами членами, так и в отношениях между государствами-членами и третьими странами. Запрещаются ограничения по признаку гражданства и постоянного места жительства (резиденции) участников финансового рынка, а также по местонахождению инвестированного капитала.
Суд ЕС широко толкует понятие "ограничения" СДК и включает в него меры государств-членов, носящие характер прямой и скрытой дискриминации, а также недискриминационные меры, способные воспрепятствовать входу на финансовый рынок инвесторов из других государств-членов и третьих стран.
Примером прямой дискриминации может служить решение Суда ЕС по делу C-367/98 "Commission v. Portugal" (2002). В этом деле (одном из дел о "золотых акциях") португальское законодательство запрещало акционерам из других государств-членов на равных участвовать в приватизации местных государственных компаний и тем самым представляло собой прямое ограничение СДК. Другим примером прямой дискриминации по признаку гражданства является итальянский Закон, предписывавший иностранцам получать специальное разрешение на покупку собственности в стратегически важной с военной точки зрения местности. Итальянцам такое разрешение не требовалось <1>.
--------------------------------
<1> См. дело C-423/98 Albore (2000). Следует отметить, что все случаи прямой дискриминации могут быть оправданы только ссылкой на прямо выраженное исключение в праве ЕС.
Скрытую дискриминацию выявить сложнее. Суд ЕС усмотрел в необходимости для нерезидентов постоянно проживать в государстве-члене, где они намереваются приобрести собственность, чтобы пользоваться там более благоприятным налоговым режимом. По мнению Суда ЕС, менее благоприятный режим налогообложения для нерезидентов может удерживать их от инвестирования в таких государствах-членах, что служит препятствием СДК <1>.
--------------------------------
<1> См. дело C-370/05 Festersen (2007).
В ряде дел Суд ЕС признал меры государств-членов недискриминационными, но тем не менее нарушающими ст. 63 ДФЕС, поскольку они существенно затрудняли доступ на рынок капитала других государств-членов <1>.
--------------------------------
<1> См. дела C-463/00 "Commission v. Spain" (2003), C-98/01 "Commission v. UK" (2003). В обоих случаях речь шла об уже упомянутых делах о "золотых акциях", нормы регулирования которых хотя и применяются без различия к резидентам и нерезидентам, тем не менее способны затруднить инвесторам из других государств-членов осуществление трансграничных вложений и, как следствие, существенно воспрепятствовать их доступу на местный рынок капиталов. В связи с этим следует подчеркнуть: Суд ЕС толкует понятие "доступ к рынку" довольно широко, поэтому национальные меры, препятствующие доступу к рынку капиталов, чтобы быть правомерными, должны подлежать объективному оправданию, отвечать принципу пропорциональности или их влияние на рынок должно быть незначительным (дело C-412/97 ED Srl (1999)). Примером подобного правомерного национального регулирования в области недвижимости могут служить положения немецких "поземельных книг". См.: Haratsh A. et al. Europarecht. Tubingen, 2010. S. 484.
Таким образом, согласно ст. 63 ДФЕС запрещается любая дискриминация, временно или в долгосрочной перспективе затрудняющая, ограничивающая и даже полностью запрещающая приток, отток или продвижение капитала на рынках государств-членов с точки зрения как форм и способов его вложения, так и его стоимости или размера <1>.
--------------------------------
<1> Суд ЕС не придерживается единой терминологии для характеристики нарушений СДК и СДП. Он использует понятия "дискриминация", "препятствие", "ограничения", "помехи" и т.д. синонимично. Но независимо от примененных терминов он рассматривает их как нарушение ст. 63 ДФЕС, если они не могут быть объективно оправданы и не отвечают принципу пропорциональности.
4. Изъятия из статьи 63 Договора о функционировании
Европейского союза о свободе движения капиталов и платежей
Согласно общепринятой структуре норм учредительных договоров о ЕС в них изначально закрепляется принцип, запрещающий государствам-членам нарушать право ЕС. А в последующих текстах формулируются изъятия из этого принципа в пользу применения права государств-членов. Такие изъятия толкуются ограничительно и подлежат принципу пропорциональности. В литературе их принято называть писаными, т.е. зафиксированными в учредительных договорах (и актах вторичного права ЕС) и являющимися прямо выраженными, и неписаными, развитыми в практике Суда ЕС. Писаные изъятия могут служить оправданием прямых дискриминационных мер государств членов, неписаные представляют собой так называемые императивные требования (общегосударственных интересов) и являются оправданием национальных мер скрытой дискриминации, ограничений недискриминационного характера и т.д.
4.1. Прямо выраженные, писаные изъятия из статьи 63
Договора о функционировании Европейского союза
Как указывалось выше, ст. 63 ДФЕС запрещает любые ограничения СДК и СДП между государствами-членами и между государствами-членами и третьими странами. Изъятия из принципа запрета содержатся в ст. 64 - 66 и 75 ДФЕС.
Самая важная из них - ст. 65 <1>. Во-первых, согласно этой статье запрет ст. 63 ДФЕС не распространяется на право государств-членов применять свое налоговое законодательство, по-разному применяемое к налогоплательщикам с различным местом жительства или вложением капитала (ст. 65 (1a) ДФЕС) <2>. Во-вторых, согласно ст. 65 (1b) ДФЕС на меры государств-членов, защищающие их законы и административные акты, особенно в области налогового права и пруденциального контроля за финансовыми институтами, равно как и на меры, связанные с введением процедур декларативного характера, цель которых - получение информации статистического и административного плана о движении капитала. Изъятия ст. 65 (1b), касающиеся налогового права и финансового контроля, допускающие принятие защитных мер государствами-членами, не являются исчерпывающими. Такой вывод делается в литературе на основании использования в тексте слова "особенно". Так что разрешаются и другие меры, направленные на борьбу с отмыванием денег, торговлей наркотиками, терроризмом <3>. Введение в первичное право нормы об информационных процедурах для получения статистических и административных данных характерно только для регулирования СДК. В-третьих, подлежат оправданию меры государств-членов, направленные на защиту общественного порядка и (или) государственной безопасности (ст. 65 (1b)) <4>. Последнее изъятие является общим для всех основных свобод ЕС. В принципе государства-члены компетентны сами определять требования к их собственному общественному порядку и государственной безопасности на основе национальных критериев и ценностей. Однако эти понятия должны толковаться узко, т.е. могут служить основанием для оправдания мер, принимаемых в нарушение права ЕС, исключительно в случае серьезной угрозы основным интересам общества.
--------------------------------
<1> В ст. 64 - 66 ДФЕС речь идет о возможности ограничения государствами-членами СДК с третьими странами как на основании их национальных норм, принятых до 31 декабря 1993 г. (для Болгарии, Эстонии, Венгрии - до 31 декабря 1999 г.), так и на основании актов вторичного права ЕС, принимаемых его органами (ст. 64). В развитие общего изъятия ст. 64 (3) в ст. 65 (4) специально оговаривается возможность ограничения СДК с третьими странами в налоговой сфере на основании единогласно принятых Советом ЕС решений по запросу заинтересованного государства-члена. Согласно ст. 66 Совет в чрезвычайных обстоятельствах может на шесть месяцев ограничить СДК с третьими странами, если это создает серьезную угрозу функционированию ЭВС и является крайне необходимым. Статья 75 наделяет Совет компетенцией ограничивать СДК и СДП своими регламентами в интересах борьбы с терроризмом, отмыванием денег и иной связанной с этим деятельностью.
<2> См. дело C-279/93 Schmacker (1995). Здесь Суд ЕС признал оправданным применение различного режима налогообложения резидентов с различным местом жительства с оговоркой об объективной несопоставимости их ситуаций. См. также дела C-315/02 Lenz (2004), par. 27, C-11/07 Eckolkamp (2008), par. 59.
<3> См., например, Joined Cases C-163, 165, 250/94 Sanz de Lera (1995). Par. 22.
<4> Перечисленные защитные меры государств-членов не должны носить явно выраженный дискриминационный характер или представлять собой скрытое ограничение СДК и СДП в смысле ст. 63 (ст. 65 (3) ДФЕС).
Наглядными примерами того, как Суд ЕС конкретизирует эти общие положения в рамках СДК и СДП, могут служить два его решения по делам C-503/99 "Commission v. Belgium" (2002) и C-483/99 "Commission v. France" (2002). В обоих случаях речь шла об уже упоминавшихся "золотых акциях" правительств Бельгии и Франции в национальных энергетических газонефтяных компаниях. Эти акции наделяли правительства обеих стран правом вето при любой передаче и использовании ценных бумаг и стратегических активов данных компаний, а также при принятии их руководством важных решений, если это противоречило проводимой государством энергетической политике. Оба правительства настаивали на сохранении своих "золотых акций", опираясь на соображения государственной безопасности, серьезная угроза которой может возникнуть при отсутствии должной защиты стратегических запасов топлива в критических ситуациях.
Суд ЕС согласился с доводами Бельгии, признал национальное регулирование правомерным и пропорциональным, направленным на обеспечение минимального уровня энергетических запасов в случае реальной и серьезной угрозы государственной безопасности <1>. Суд исходил из следующего: бельгийская мера не содержит оговорку о предварительном разрешении, и это оставляет энергетическим компаниям свободу при принятии решений до вмешательства правительства, а оно, в свою очередь, должно быть обосновано, ограничено случаями серьезной угрозы энергетической политики, узкими временными рамками и (что не менее важно) подлежать контролю со стороны национальных судов. По мнению Суда ЕС, данная бельгийская мера гарантировала на основе объективных критериев и под судебным контролем эффективное снабжение энергоресурсами, позволяла правительству контролировать выполнение энергетическими компаниями государственных обязательств с соблюдением требований правовой определенности.
--------------------------------
<1> Суд ЕС опирался на собственное решение по делу 72/83 Campus Oil, рассмотренное выше.
Диаметрально противоположное решение Суд ЕС принял в отношении правомерности контроля со стороны французского правительства энергетической компании Elf Aquitaine <1>. Суд признал национальную меру, наделяющую правительство контролирующими функциями, неправомерной, не подпадающей под нормы ст. 58 (1b) Договора об учреждении Европейского сообщества 1992 г. (ныне ст. 65 (1b) ДФЕС) об изъятиях и, соответственно, представляющей собой ограничение СДК и СДП. Основания для отрицательного решения Суда ЕС были следующие. Во-первых, то обстоятельство, что приобретение прямых и портфельных инвестиций в компании выше определенного уровня, подлежало предварительному разрешению. Во-вторых, не указывалось, на основании каких критериев такое разрешение может быть дано. В-третьих, столь широко сформулированная мера противоречит принципу правовой определенности и фактически не ограничивает усмотрение государства, представляя собой серьезное вмешательство в СДК, чреватое невозможностью ее реализации. Кроме того, на основании приведенной аргументации Суд признал французскую меру диспропорциональной. В развитие данной темы - изъятие в пользу применения национальных мер по защите общественного порядка и государственной безопасности согласно ст. 65 (1b) ДФЕС - представляется целесообразным привести еще одно решение Суда ЕС по делу C-54/99 Association Eglise de Scientologie de Paris (2000), которое привнесло принципиально новый элемент в механизм регулирования СДК и СДП. В деле речь шла о нормах французского права, предусматривавших необходимость получения предварительного разрешения на ввоз иностранных прямых инвестиций, если при этом могла возникнуть угроза общественному порядку Франции.
--------------------------------
<1> См.: Case C-483/99 "Commission v. France" (2002).
Детально рассмотрев данную проблему с позиций угрозы общественному порядку и государственной безопасности Франции, Суд ЕС пришел к выводу: предварительное разрешение сформулировано слишком широко. Оно лишает инвесторов ясных ориентиров, позволяющих им четко определять, в каких случаях с французской точки зрения необходимо такое разрешение запрашивать, а граждан - возможности ссылаться на права и обязанности, вытекающие для них из СДК и СДП. Требование предварительного разрешения, следовательно, нарушает принципы пропорциональности и правовой определенности в интересах европейских граждан в качестве критерия соответствия национальных мер праву ЕС.
Таким образом, приведенные выше примеры показывают: как правило, оговорки о предварительном разрешении в законодательстве государств-членов на проведение инвестиционных сделок признаются Судом ЕС рестриктивными по своей природе и нарушающими принципы пропорциональности и правовой определенности, ограничивающими СДК и СДП, и, как следствие, они не могут служить оправданием для применения национальных мер в изъятие из запретов ст. 63 ДФЕС <1>. И наоборот, требование процедуры предварительной декларации инвестиционной сделки, дающей полезную информацию как о самой сделке, так и о лицах, заинтересованных в ее осуществлении, отвечает, по мнению Суда ЕС, принципу пропорциональности, не ставит сделку в зависимость от усмотрения государства, но позволяет национальным властям проводить эффективную инвестиционную политику, предотвращать нарушение законов и административных актов. Так что декларативные оговорки могут служить оправданием применения содержащих их мер государств-членов, не противоречащих СДК и СДП <2>.
--------------------------------
<1> По мнению Суда ЕС, требование предварительного разрешения может быть оправданно, лишь если оно пропорционально, основано на объективных недискриминационных условиях, которые были известны заранее, а все лица, затронутые ограничительной мерой, имеют право на судебную защиту и могут это право реализовать. См. дело C-205/99 Analir (2001), par. 35, 38. Как свидетельствует практика Суда ЕС в сфере СДК и СДП, критерии признания предварительного разрешения оправданным остаются невыполнимыми.
<2> См. Joined Cases C-163, 165, 250/94 Sanz de Lara (1995). Par. 25, 38.
Интерес представляет и ст. 65 (2) ДФЕС, согласно которой действие главы о СДК и СДП не затрагивает применение ограничений, действующих в сфере создания постоянных коммерческих предприятий и не противоречащих нормам учредительных договоров. Так, при рассмотрении вопроса, является ли какая-либо мера государства-члена препятствием СДК, Суд ЕС не проверяет возможность ее оправдания с точки зрения свободы создания постоянных коммерческих предприятий <1>. Однако оправдательные основания в обоих случаях имеют много общего, в частности, они должны отвечать принципу пропорциональности, а также критериям ст. 65 (3) ДФЕС, т.е. не могут представлять собой меры прямой дискриминации или скрытого препятствия СДК и СДП <2>.
--------------------------------
<1> См.: Case C-367/98 "Commission v. Portugal" (2002). Par. 50.
<2> CM. Case C-35/98 Verkoojen (2000). Par. 45.
4.2. Неписаные изъятия из статьи 63 Договора
о функционировании Европейского союза
Применение мер государств-членов, ограничивающих СДК и СДП, может быть оправдано на основании императивных требований (общегосударственных интересов), сформулированных Судом ЕС в решении по делу Cassis de Dijon (свобода движения товаров). Оправдание на основе императивных требований касается только национальных мер, действующих в отношении всех лиц и предприятий на территории государства-члена приема <1>. Суд ЕС признавал в качестве императивных требований в рассматриваемой сфере меры государств-членов по защите стабильности национальной налоговой системы с целью обеспечить ее эффективность и гарантии прав инвесторов <2>. При покупке недвижимости императивными требованиями, оправдывающими действия властей, могут служить, например, меры по городскому планированию, направленные на сохранение на территории, служащей объектом коммерческой сделки, постоянно проживающего там населения и бизнеса <3>. Оправданными на основании императивных требований Суд ЕС посчитал также национальные меры по защите многообразия СМИ и независимого некоммерческого радиовещания <4>.
--------------------------------
<1> См.: Case C-302/97 Konle (1999). Par. 40 etc.
<2> См.: Case C-319/02 Manninen (2004). Par. 28 etc.
<3> См.: Case C-515-540/99 Reisch(2002). Par. 34.
<4> См.: Case C-148/91 Vereniging Veronica Omroep Organisatie (1993). Par. 10.
Разумеется, меры государств-членов, ограничивающие СДК и СДП на основании императивных требований, должны отвечать принципу пропорциональности и обеспечивать защиту интересов инвесторов.
5. Соотношение между свободой движения капиталов
и платежей и другими свободами Европейского союза
Свобода движения капиталов и платежей имеет много точек соприкосновения с другими свободами Союза. Правда, менее всего со свободой движения товаров. Их разграничение не представляет особых проблем. В упрощенном виде разница между СДК и свободой движения товаров заключается в том, что сфера действия свободы движения товаров распространяется на трансграничное движение материальных предметов, имеющих коммерческую стоимость, а СДК связана в первую очередь с трансграничной передачей прав. Наиболее наглядным примером разграничения СДК и СДП и свободы движения товаров служит решение Суда ЕС конца 1970-х гг. по делу 7/78 Thompson (1979) <1>. Суд прямо указал: если монеты и купюры используются лишь для нумизматических целей, они подпадают под действие норм о свободе движения товаров. В качестве же законного платежного средства они подлежат действию норм, регулирующих СДК и СДП.
--------------------------------
<1> Это решение уже упоминалось при рассмотрении свободы движения товаров.
Гораздо сложнее обстоит дело с критериями отграничения СДК и СДП от свободы создания постоянных коммерческих предприятий и свободы предоставления услуг. Все эти свободы тесно связаны между собой экономически, а механизмы их реализации скорее дополняют друг друга, нежели разграничивают сферы их применения. Поэтому данная проблема до сих пор не решена ни практикой Суда ЕС, ни доктриной права ЕС, опирающейся на эту практику. Многое зависит от каждого конкретного случая, если он позволяет выявить наиболее характерные специфические особенности каждой из свобод. Нерешенность проблемы разграничения здесь прекрасно иллюстрирует решение Суда ЕС по делу C-452/04 Fidium Finanz AG (2006), par. 30, в котором подчеркивается возможность параллельного применения СДК предоставления услуг. То же самое с полным основанием можно сказать и о применении СДК и СДП и свободы создания постоянных коммерческих предприятий <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее по данному вопросу см., например: Haratsch A. et al. Op. cit. S. 479, 481 ff.; Fallhandbuch Europaisches Wirtschaftsrecht / E. Pache, M. Knauff (Hrsg.). S. 110, 111. О тесной взаимосвязи между СДК и свободой создания постоянных коммерческих предприятий можно судить по решениям Суда ЕС, касавшимся "золотых акций": C-503/99 "Commission v. Belgium" (2002); C-483/99 "Commission v. France" (2002); C-367/98 "Commission v. Portugal" (2002); C-463/00 "Commission v. Spain" (2003); C-98/01 "Commission v. UK" (2003); C-112/05 VW Gesetz (2007). В одних делах Суд ЕС склонялся к нормам о СДК (C-98/01 "Commission v. UK" (2003)), хотя и подчеркивал вспомогательную роль свободы создания постоянных коммерческих предприятий; в других (C-503/99 "Commission v. Belgium" (2002)) - рассматривал обе свободы вместе.
* * *
Таким образом, из вышесказанного можно сделать следующие выводы.
1. Статья 63 ДФЕС содержит общий запрет всех ограничений СДК и СДП между государствами-членами и между государствами-членами и третьими странами.
2. Свобода движения капитала - односторонний трансграничный перенос ценностей в форме основного или денежного капитала, в первую очередь из одного государства-члена в другое государство-член либо в третью страну или из нее.
3. Свобода движения платежей - трансграничный перевод законных платежных средств во исполнение взаимных обязательств по поставкам товаров и предоставлению услуг.
4. Свободы движения капиталов и платежей по своей юридической природе обладают прямым вертикальным действием.
5. Наряду с прямо выраженными изъятиями из запрета ограничений СДК и СДП по ст. 63 ДФЕС в качестве оправдания применения мер государств-членов действуют неписаные изъятия императивных требований, разработанные Судом ЕС, которые применяются, если:
- отсутствуют гармонизирующие акты вторичного права ЕС;
- принятие ограничительных мер государств-членов необходимо в общегосударственных интересах;
- эти меры носят недискриминационный характер.
6. Договор о функционировании ЕС чрезмерно ограничивает СДК и СДП в отношениях между государствами-членами и третьими странами.
7. Свобода движения капиталов тесно переплетается со свободой предоставления услуг и свободой создания постоянных коммерческих предприятий.
Глава 7. ПРАВО КОНКУРЕНЦИИ
1. Теории конкуренции
Как известно, интеграционные процессы в ЕС осуществляются в соответствии с принципами рыночной экономики, одним из существенных элементов которой является добросовестная конкуренция. Формирование правового механизма ее регулирования - сравнительно новый феномен.
Концепция конкуренции восходит к работе классика политической экономии А. Смита "О природе и причинах богатства народов" 1776 г. В те времена она означала простое отсутствие каких-либо правовых ограничений торговли. Господствующая в начале XIX в. школа экономического либерализма также отрицала возможность государственного вмешательства в "свободную игру рыночных сил". Однако развитие "атомарного капитализма" неизбежно вело вопреки убеждению сторонников laissez-faire к монополизации рынка. США, где этот процесс в конце XIX в. получил наибольший размах, первыми вступили на путь регулирования конкуренции, и в 1890 г. приняли антитрестовский Закон Шермана с целью воспрепятствовать образованию картелей и монополий. В его основе лежала идеальная модель "совершенной конкуренции", полностью отвергавшая монополии. Согласно данной модели акцент делался на борьбу с монополизацией рынка и стимулирование путем вмешательства государства конкурентоспособности предприятий, в первую очередь мелких и средних, и обеспечение тем самым права потребителей на свободный выбор. Словом, создатели первого антитрестовского Закона стремились "заставить капитализм работать более эффективно".