Недобросовестная охрана имущества

 

 

Недобросовестная охрана имущества выражается в недобросовестном исполнении лицом, которому поручена охрана имущества, своих обязанностей, повлекшем хищение этого имущества в особо крупном размере, при отсутствии признаков должностного преступления.

Посягая на собственность как видовой объект преступлений против собственности недобросовестная охрана имущества имеет свой специфический предмет - имущество, охрана которого поручено виновному.

Объективная сторона рассматриваемого преступления специфична. Выражается она в неисполнении лицом обязанностей по охране имущества, в результате чего наступили события, для предупреждения которых ему была поручена охрана данного имущества. К числу таких событий закон относит похищение имущества, его уничтожение либо повреждение, в результате которых потерпевшему причиняется ущерб. В соответствии с диспозицией ст. 220 УК такой ущерб должен составлять сумму в особо крупном размере, 1000 и более раз превышающую базовую величину, установленную на день совершения преступления. Преступление окончено с момента наступления указанного ущерба в особо крупном размере. Наступление вреда на меньшую сумму исключает уголовную ответственность по ст. 220 УК. Виновный может нести материальную ответственность в соответствии с трудовым законодательством.

Неисполнение обязанностей по охране имущества может выразиться в бездействии (например, не принятии мер по спасанию имущества в случае пожара, наводнения, не воспрепятствование расхищению имущества, не слежение за соответствующими приборами и т.п.). Неисполнение обязанностей может выразиться также в их ненадлежащем исполнении (например, уход из охраняемого объекта, отключение приборов технических систем охраны того или иного объекта и др.).

Между неисполнением либо ненадлежащим исполнение лицом обязанностей по охране имущества и наступившим ущербом должна наличествовать причинная связь. При отсутствии такой связи наступивший ущерб не может быть вменен лицу, под охраной которого находилось имущество. «Ответственность по статье 220 может наступать лишь тогда, когда у лица наряду с обязанностью была и возможность должным образом выполнить соответствующие действия» [21, с. 564].

С объективной стороны недобросовестная охрана имущества состоит в полном невыполнении определенных действий, которые лицо обязано было выполнить по долгу службы или работы, либо в ненадлежащем выполнении таких обязанностей. Ответственность по ст.220 УК Республики Беларусь может наступать лишь тогда, когда у лица наряду с обязанностью была возможность должным образом выполнить соответствующие действия.

В соответствии с законом «недобросовестная охрана имущества влечет ответственность, если было похищено, уничтожено или повреждено в особо крупном размере» [24, с. 710]. В этой связи состав преступления будет отсутствовать, если результатом недобросовестной охраны стало похищение, уничтожение или повреждение имущества на меньшую сумму, либо когда между деянием лица и наступившим результатом отсутствует причинная связь.

С субъективной стороны невыполнение или ненадлежащее выполнение виновным лицом обязанностей по охране имущества может быть совершено сознательно (умышленно) или по небрежности, наступление же последствий может быть обусловлено только неосторожной формой вины охранника. В ситуации, когда лицо, охраняющее имущество, умышленно содействует своим бездействием хищению, совершаемому другими лицами, его поведение должно квалифицироваться как пособничество совершению хищения, а не по ст.220 УК Республики Беларусь. В тех случаях, когда лицо содействует повреждению либо уничтожению охраняемого имущества, в зависимости от конкретных обстоятельств дела, лицо может быть привлечено к ответственности за пособничество в уничтожении либо повреждении имущества, либо в качестве исполнителя данного преступления.

В соответствии с примечаниями к гл.24 УК Республики Беларусь «значительным размером (ущербом в значительном размере) в статьях настоящей главы признается размер (ущерб) на сумму, в сорок и более раз превышающую размер базовой величины, установленный на день совершения преступления, крупным размером (ущербом в крупном размере) - в двести пятьдесят и более раз, особо крупным размером (ущербом в особо крупном размере) - в тысячу и более раз превышающую размер такой базовой величины».

Рассматриваемое преступление может быть совершено исключительно специальным субъектом. Таким субъектом является лицо, которому поручена охрана имущества и которое не является должностным лицом. Обязанность по охране имущества может быть возложена на лицо в силу трудового договора, договора подряда либо принятого на себя отдельного поручения. Она должна быть правовой и вытекать из трудовых либо гражданско-правовых отношений. Выполнение подобных обязанностей на общественных началах исключает наличие субъекта преступления и, соответственно, ответственность по ст. 220 УК.

Субъектом анализируемого преступления является лицо, достигшее 16 лет ко времени совершения деяния, которому поручена охрана имущества, и которое не является должностным лицом. Эти обязанности могут быть возложены на лицо либо в силу занимаемого им служебного положения, либо на основании договора, либо – принятого им на себя отдельного поручения. Обязанности по охране имущества должны быть правомерными и вытекать из трудовых либо гражданско-правовых отношений. Выполнение подобных обязанностей и на общественных началах исключает наступление ответственности за преступление, описанное в ст.220 УК Республики Беларусь.

 

ВРЕМЕННОЕ ПОЗАИМСТВОВАНИЕ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ: ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ, ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА

 

В науке уголовного права существует такое понятие как «временное позаимствование». Временное позаимствование представляет собой изъятие у собственника определенной вещи на определенное время с целью недобросовестного владения этой вещью. Проблема введения в уголовный кодекс понятия временного позаимствования рассматривается различными учеными – правоведами довольно давно, и в уголовном праве имеются различные точки зрения по этому поводу. Необходимость специального указания в современном уголовном праве на запрещенность временного позаимствования назрела давно. Существуя в реальности и представляя серьезные сложности в пра­воприменительной деятельности, рассматриваемая проблема все еще не находит четкого законодательного определения.

Калейдоскоп мнений по этому вопросу в юридической и специ­альной литературе, их полярность и колорит создали вполне благо­приятную почву для рассмотрения обозначенной проблемы именно в контексте временного позаимствования. Речь идет о посягательствах на собственность в форме неправомерного временного завладения имуществом при отсутствии признаков хищения. Ведь «ущерб от­ношениям собственности может быть причинен не только путем хищения чужого имущества, но и путем противоправного времен­ного пользования чужим имуществом. Собственник при этом тер­пит ущерб, выражающийся в амортизации и лишении возможности, иногда на длительное время, самому пользоваться и распоряжаться этим имуществом по своему усмотрению. Иногда ущерб выражается в неполучении ожидаемого дохода (упущенная выгода). Кроме того, злоумышленники, имеющие целью временно воспользоваться иму­ществом, чаще всего, не заботятся о его целостности и сохранности, что может привести к порче, гибели или утрате данной вещи» [9, с. 34].

Проблема наказуемости временного позаимствования всегда имела особую значимость в отечественном уголовном праве.

Не вдаваясь в полемику по поводу необходимости признания объектом преступления того или иного подхода, наиболее оптималь­ным вариантом для рассмотрения сферы посягательства временно­го позаимствования считаем концепцию общественных отношений. Достаточно сказать, что она научна, традиционно проверена време­нем и имеет наибольшее число последователей.

Определяя сферу посягательства временного позаимствования, заметим, что всякие общественные отношения предметны. «Обще­ственное отношение не может ни сложиться, ни быть правильно по­нятым, если нет той ценности, необходимость в обеспечении сущест­вования которой связывает людей друг с другом» [9, с. 34]. Характер этой «ценности» и служит критерием разграничения объектов посягательства. Следуя этой логике, объектом временного позаимствования являются не что иное как общественные отношения собственности. Здесь имущественный интерес как минимум занимает центральное место и как максимум составляет содержание этого общественного отношения.

Собственность — категория сложная. Структурный анализ ее составляющих с точки зрения позаимствования позволяет, во-первых, представить механизм причинения вреда, во-вторых, оценить сте­пень общественной опасности и, в-третьих, выявить специфику са­мого деяния.

Экономическая составляющая собственности предполагает со­вокупность общественных отношений в сфере производства, потреб­ления и распределения материальных благ. Э.С. Тенчов на ее основе выделил три подгруппы преступлений: хищение, иные преступления, направленные на извлечение имущественных выгод, и преступления, не направленные на извлечение имущественных выгод непосредственно из предмета посягательства. Исходя из этой классификации, временное позаимст-вование в форме угона автомобиля и иного транспортного средства, как имущественное преступление, направлено на причинение ущер­ба не всей совокупности отношений собственности (производство, потребление и распределение материальных благ), а только ее час­ти—в сфере распределения [9, с. 35].

Правовая составляющая собственности предусматривает также три правомочия: владение (юридически обеспеченная возможность удержания имущества в сфере своего влияния), пользование (юриди­чески обеспеченная возможность эксплуатации, хозяйственного или иного использования имущества путем извлечения из него полезных свойств) и распоряжение (юридически обеспеченная возможность определения судьбы имущества путем изменения его принадлежнос­ти, состояния или назначения, вплоть до уничтожения). Такая града­ция позволяет оценить степень поражения отношений собственности при временном позаимствовании. Правовая составляющая очень четко демонстрирует, что ущерб имущественным отношениям при­чиняется независимо от наступления негативных материальных пос­ледствий. Позаимствование уже самим своим действием нарушает условия реализации отношений собственности. Следовательно, и в этом случае право собственности ущемляется не в полном объеме, как, например, при хищении, а только в отдельных его частях, таких как право владения и право пользования. Говоря словами А.И. Бойцова, «виновный, временно используя имущество для удовлетворе­ния своих интересов, не ставит под сомнение право собственности на это имущество в целом» [9, с. 42]. Поэтому совершенно прав А.И. Клепицкий, утверждая, что «причинение реального имущественного вреда не является существенным признаком временного позаимствования» [9, с. 42]. Подобный аргумент, безусловно, несколько минимизирует общест­венную опасность позаимствования именно как имущественного преступления, что дает отдельным авторам повод для рассмотрения его в качестве посягательства на иной объект (например, порядок уп­равления). «Однако не стоит забывать, — пишет С.В. Скляров, — что «закон охраняет не просто собственность как некую абстрактную ка­тегорию, а право собственности конкретного человека на конкретную вещь» [9, с. 43]. Поэтому не вызывает никакого сомнения тот факт, что и при противоправном возмездном изъятии имущества нарушаются отно­шения собственности». Исходя из этого, уже можно сделать пред­варительный вывод о том, что временное позаимствование поражает право собственности не в полной мере.

Функциональное значение социальной составляющей состоит в определении степени общественной опасности временного позаимс­твования и обосновании необходимости применения уголовной реп­рессии к лицам, его совершившим. Суть общественной опасности в данном случае заключается в наличии деструктивных и дестабили­зирующих факторов, способных причинить или создать угрозу причинения собственнику как физического вреда, так и ущерба в виде упущенной выгоды. Физический вред может выражаться в повреж­дении целостности, ухудшении свойств и качеств имущества. Упу­щенная выгода состоит в неполучении (недополучении) предполага­емого или ожидаемого дохода (еще древнеримские юристы рассмат­ривали — право извлечения плодов, доходов в качестве важнейшего правомочия собственника) [13, с. 56]. Не стоит принижать значе­ние морального вреда. Подрыв деловой репутации, потеря доброго имени, доверия и т.п. как результат преступного позаимствования могут нанести несравненно больший урон собственнику.

Причинение собственнику реального значительного ущерба в виде повреждения, утраты или уничтожения имущества необходи­мо рассматривать в качестве одного из квалифицирующих обстоя­тельств временного позаимствования. Вопрос о фактической стоимости имущества при упущенной вы­годе не является существенным признаком значительного ущерба.

Существенный вред является обязательным признаком и такой формы позаимствования, как самоуправство. В данном слу­чае существенным признается имущественный вред в виде прямого реального ущерба либо упущенной выгоды.

Практика свидетельствует, что в подавляющем большинстве слу­чаев признак «существенный вред» носит материальный характер, а его минимальный размер десятикратно превышает минимальный размер базовой величины, установленный законодательством на момент совершения преступления.

Как видно, специфика некоторых способов завладения чужим имуществом при временном позаимствовании такова, что они пося­гают не только на собственность, но и на другие общественные отношения, охраняемые уголовным законом. Это позволяет говорить о многообъектности таких преступлений. Нередко под угрозу ста­вятся личность собственника или владельца имущества, его телес­ная неприкосновенность, свобода передвижения и действия, здо­ровье и жизнь. К таким видам временного позаимствования отно­сится насильственное неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения, совершенный с применением насилия угон судна воздуш­ного или водного транспорта либо железнодорожного состава.

Аналогичным образом временное позаимствование может причи­нить вред отношениям общественной безопасности и общественного порядка. По мнению ряда ученых (О.В. Фунин, А.И. Коробеев и дру­гие), непосредственным объектом угона автотранспорта должны вы­ступать отношения в сфере безопасного функционирования транс­порта, поскольку неправомерное завладение им без цели хищения создает «состояние неконтролируемого использования транспорт­ных средств», что, в свою очередь, подвергает опасности не только отношения собственности, но и жизнь и здоровье граждан в резуль­тате дорожно-транспортных происшествий. Исходят они из того, что транспортное средство прежде всего является источником повышен­ной опасности, а уже потом рассматривается в качестве имуществен­ной ценности, мотивируя свое решение тем, что в США, например, в расчете на один километр пути дорожно-транспортных происшест­вий на угнанном транспорте случается в 200 раз больше [9, с. 62].

Однако подобные умозаключения не находят поддержки ни у за­конодателя, ни у большинства отечественных криминалистов, изуча­ющих проблемы преступлений против собственности.

«Объектом любого посягательства, — считает Н.А. Лопашенко, — являются те отношения (блага, интересы и т.п.), которым обязатель­но причиняется вред в результате этого посягательства. Отношения, которые страдают в результате угона, — это всегда отношения собст­венности в виде правомочия пользования транспортным средством. Безопасному функционированию транспорта зачастую тоже, безусловно, причиняется вред; однако далеко не всегда» [9, с. 64].

По этой причине вполне понятно решение законодателя о пе­ремещении нормы о неправомерном завладении автомобилем или иным транспортным средством. «Преступления против бе­зопасности движения и эксплуатации транспортных средств» в главу «Преступ­ления против собственности». Еще И.Я. Фойницкий говорил, что та­кие деяния составляют «преступную деятельность, направленную против правовых отношений лица к имуществу», против права «на имущество или только в одной из частей собственности — права вла­дения, распоряжения или пользования» [9, с. 64]. Однако в этой ситуации не устраивает лишь то, что предметом позаимствования является толь­ко транспортное средство. Полагаем, что такая норма должна охра­нять любое имущество собственника.

Предмет преступления в плоскости изучения механизма преступ­ного воздействия на объект имеет особое значение. Как показывают результаты нашего исследования, вопрос о собственности как объек­те временного позаимствования возникает не только при соверше­нии преступлений, ответственность за которые установлена норма­ми об угоне транспорта. Ряд статей предусматривает предмет позаимствования в качестве обязательного признака состава. Это можно сказать о жилище, заработной плате, пенсиях, стипен­диях, пособиях и иных выплатах, установленных законом, и кредите. Следовательно, позаимствование друго­го имущества, если оно, конечно, не является оспариваемым и не совершено лицом с использованием своего служебного положе­ния, ненаказуемо. Последнее обстоятельство, по мне­нию 51,5% опрошенных экспертов, является пробелом в зако­нодательстве [9, с. 67].

Вопрос о принадлежности предмета посягательства тесно связан с уголовно-правовой характеристикой потерпевшего от временно­го позаимствования. Принимая во внимание то, что потерпевший от преступления является самостоятельной составной частью его объекта, в ряде случаев именно потерпевший (пострадавший) влияет на правильность квалификации. С точки зрения материального уго­ловного правоотношения, потерпевшего в нашем случае можно оха­рактеризовать как лицо, дюстрадавшее вследствие неправомерно­го завладения и (или) использования его имущества. При этом по­терпевшим в равной мере могут быть как любое физическое, так и юридическое лицо. По данным нашего исследования, в 11,2% случа­ев ущерб от временного позаимствования причинен именно учреж­дениям, предприятиям и организациям.

Возвращаясь к вопросу о принадлежности предмета посягательст­ва, следует особо подчеркнуть, что помимо законного собственника имущества потерпевшим от временного позаимствования при опре­деленных условиях может быть и не собственник, владеющий на за­конных основаниях соответствующим имуществом. «Будучи произ­водными от права собственности, права несобственников имущества в этом своем качестве, — подчеркивает А.И. Бойцов, — должны быть защищены от уголовно противоправных деяний, совершаемых тре­тьими лицами, точно так же, как права собственников. Что же ка­сается защиты имущественных прав титульных владельцев, проти­вопоставленных в относительном правоотношении собственникам, то характер указанных отношений не позволяет квалифицировать их в качестве „вещных" преступлений» [9, с. 73]. Другими словами, соверше­ние законным собственником временного позаимствования в отно­шении имущества, находящегося в законном владении других лиц, еще не дает оснований для распространения на сферу уголовного права гражданско-правового требования о защите нарушенного пра­ва собственности.

Таким образом, временное позаимствование наряду с хищением, причинением ущерба путем обмана или злоупотребления довери­ем, уничтожением и повреждением имущества составляет неотъем­лемый элемент системы посягательств на собственность.

Предметом позаимствования является чужое движимое или не­движимое имущество, имеющее материальное выражение, фактически или потенциально находящееся в собственности владельца, об­ладающее определенной ценностью, при посягательстве на которое прежде всего причиняется ущерб отношениям собственности.

Описание в диспозиции нормы объективной стороны состава пре­ступления составляет основное ее содержание. Отражая внешний акт общественно опасного посягательства, признаки объективной стороны наиболее полно, по сравнению с другими элементами пре­ступления, определяют специфику преступного поведения. Б.А. Куринов называл объективную сторону преступления сердцевиной преступного деяния. И это его высказывание совершенно справед­ливо, ведь именно во внешней стороне преступления в первую оче­редь объективируется общественная опасность и противоправность деяния, именно объективная сторона во многом определяет основа­ние уголовной ответственности и является одним из принципиаль­ных критериев квалификации преступления. Более того, содержание объективной стороны конкретного преступления во многом характе­ризует направленность уголовной политики.

В системе преступлений против собственности объективную сто­рону можно определить как уголовно противоправное воздействие на предметы материального мира. Это воздействие применительно к деяниям в виде неправомерного временного завладения чужим иму­ществом, на наш взгляд, может выражаться исключительно в форме активного действия. Вместе с тем некоторые авторы (Л.Д. Гаухман, С.В. Максимов) не исключают и форму бездействия. По их мнению, неправомерное завладение как бездействие — это противоречащее предписаниям закона, иного нормативного акта либо договора вре­менное удержание виновным ранее переданного ему в залог, на хра­нение, под надзор, для ремонта, оценки или иного подобного обра­щения, отличное от передачи имущества в собственность или иное владение.

Однако следует заметить, что в законодательной практике и на­учной литературе для обозначения собственно деяния в формули­ровке временного позаимствования не случайно употребляется тер­мин «завладение». Его смысловая нагрузка в полной мере позволя­ет рассматривать данный признак в качестве базового структурного элемента объективной стороны временного позаимствования. Завла­деть, значит «захватить, привлечь к себе, подчинить своему влия­нию»[9, с. 74]. Содержание самого термина «завладение», по сути, опреде­ляет наступательный, активный характер преступного действия, в связи с чем вряд ли уместно в данном случае говорить о бездействии как форме совершения временного позаимствования.

Такая позиция находит отражение и в актах толкования высшей судебной инстанции. В частности, объективная сторона угона тради­ционно определяется в судебной практике посредством таких дейст­вий, как захват транспортного средства и его последующее переме­щение. При этом завладение транспортным средством считается оконченным преступлением с момента, когда транспортное средст­во уведено с места его нахождения. Представляется, что увести транспортное средство, не совершая никаких действий, вряд ли воз­можно. Другой пример — диспозиция ст. 330 УК Республики Беларусь. Ответственность за временное позаимствование в форме самоуправства наступает только за «совершение каких-либо действий». Точно так же позаимствование жилища невозможно без незаконного проникновения в него. Да и при изучении уголовных дел нам не встрети­лось ни одного случая временного позаимствования путем бездейс­твия. Поэтому объективная сторона таких деяний должна характе­ризоваться исключительно активными действиями, нарушающими право владения и ограничивающими права пользования и распоря­жения.

Полагаем, что Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов отождествляют «пассивное» завладение с добровольной передачей имущества собст­венника в ведение виновного. Однако добровольная передача иму­щества чаще всего свидетельствует либо о правомерности соверша­емых действий, либо об имевшем место обмане (или злоупотребле­нии доверием). Исходя из этого, в первом случае при дальнейшем незаконном временном использовании или удержании этого иму­щества, по всей видимости, должна наступать гражданско-правовая ответственность, так как нарушаются договорные обязательства, а во втором, при наличии имущественного ущерба, возможна уголовная ответственность.

В этой связи в качестве конструктивного признака объективной стороны временного позаимствования, существенно дополняющего и конкретизирующего содержание завладения, следует выделить его противоправность.

Совершение временного позаимствования помимо воли собст­венника означает действия по завладению чужим имуществом, чаще всего ненасильственного характера и в отсутствие собственника или законного владельца. В данном случае виновный, как правило, не ставит в известность собственника о своих намерениях. Закон в качестве криминообразующего признака называет только признак «против воли». Поэтому с целью ликвидации этого пробела, по всей видимости, необходимо ч. 1 ст. 139 УК Республики Беларусь после слова «совер­шенное» дополнить словами «помимо или».

В то же время совершение временного позаимствования вопреки воле собственника отличается повышенной опасностью, определяе­мой дерзостью посягательства, применением насилия или угрозы его применения, открытым характером противоправных действий по за­владению имуществом, а также игнорированием правомерного воле­изъявления собственника. Это, например, совершение угона автомо­биля с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой его применения.

Противоправное завладение чужим имуществом может совер­шаться путем обмана, злоупотребления доверием, тайно, открыто, с применением насилия или угрозой его применения, а также с ис­пользованием своего служебного положения.

Обман или злоупотребление доверием как способ совершения имущественных посягательств достаточно часто встречается в прак­тической деятельности. Вместе с тем этот способ в меньшей степени характерен для временного позаимствования, нежели для мошенни­чества и причинения имущественного ущерба путем обмана и зло­употребления доверием. При изучении судебно-следственной прак­тики нам не встретилось ни одного такого случая.

Уголовная ответственность за временное позаимствование чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, не может быть предусмотрена только при условии наступления последствий в виде иму­щественного ущерба. Криминализация незаконного времен­ного пользования чужим имуществом без намерения его присвоения в сочетании именно с этим способом выглядит не совсем обоснован­но. Ведь собственник (кредитор), будучи введенным в заблуждение, как бы добровольно отчуждает в пользу преступника собственное или вверенное ему имущество. С определенной долей условности в подобных ситуациях можно вести речь о неосмотрительности само­го собственника или законного владельца.

Поэтому общественная опасность данного способа завладения иму­ществом при отсутствии признаков хищения и соответствующего имущественного ущерба значительным образом минимизируется [42, с. 134].

Тайность как способ совершения позаимствования носит объек­тивно-субъективный характер и имеет место в следующих случаях:

1) завладение имуществом происходит в отсутствие собственника (владельца) либо третьих лиц;

2) завладение происходит в присутст­вии других лиц, однако виновный считает, что его действия незамет­ны для окружающих;

3) завладение осуществляется в присутствии других лиц, но последние воспринимают преступные действия ви­новного как законные, на что и рассчитывает последний (например, угон автомобиля с неохраняемой стоянки);

4) завладение происхо­дит в присутствии собственника или другого лица, но последнее не осознает происходящее в силу своего физиологического или психи­ческого состояния.

Открытость завладения означает совершение соответствующих действий в присутствии собственника или иного владельца имущес­тва либо на виду у посторонних, когда виновный сознает, что при­сутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий, независимо от того, принимали они меры к пресече­нию этих действий или нет.

Указанные способы традиционно предусматриваются основны­ми составами имущественных посягательств, что долж­но, на наш взгляд, сохраниться и в норме о временном позаимствовании.

Уголовная ответственность за позаимствование с использованием своего служебного положения возможна всего в нескольких случа­ях: во-первых, если «должностное лицо из корыстной или иной лич­ной заинтересованности пользуется чужим имуществом, в отноше­нии которого оно имеет определенные полномочия, имея намере­ние со временем возвратить их собственнику, в то время, как другие собственники заинтересованы в том, чтобы имущество находилось в обороте»; во-вторых, если руководитель предприятия, уч­реждения или организации, независимо от формы собственности, неправомерно временно (свыше двух месяцев) использует денежные средства в виде пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат из корыстной или иной личной заинтересованнос­ти; и в-третьих, если, неправомерно завладевая жилищем, лицо приникает в него с использованием своего служебного положе­ния.

Использование служебного положения в корне меняет характер и степень общественной опасности временного позаимствования. Однако ограниченность закона не позволяет в большинстве случа­ев прибегать к мерам уголовной репрессии в подобных ситуациях. Это делает необходимым существование такого квалифицирующего признака в общей норме, предусматривающей ответственность за временное позаимствование.

Подытоживая характеристику основных способов временного позаимствования, следует отметить, что, несмотря на свою уголовно-правовую автономность (самостоятельность), в криминологическом плане неправомерное временное завладение чужим имуществом мо­жет являться способом подготовки и совершения других преступле­ний, например таких как самоуправство, кража, злоупотребление должностными полномочиями, хулиганство и т.д.

С объективной стороны суть завладения при временном позаимствовании предполагает фактический захват чужого имущества и об­ращение его во временное обладание виновного. Оно может заклю­чаться в изъятии64 этого имущества, его удержании или использо­вании.

Традиционно считалось, что изъятие предполагает определенные преступные действия, связанные с физическим перемещением, удале­нием, утратой, извлечением имущества из владения собственника или иного лица, в ведении или под охраной которого оно находится.

В то же время завладение гораздо шире по объему, так как пред­полагает неправомерное фактическое обладание имуществом. Не зря С.В. Скляров подчеркивает, что завладение имуществом может про­изойти и без его изъятия с постоянного или временного места нахож­дения.

Вместе с тем в последнее время в научной литературе все боль­шее распространение получает позиция, в соответствии с которой эти термины отождествляются за счет искусственного расширитель­ного толкования понятия изъятия. Изъятие, по мнению В. Минской и Р. Калодиной, следует трактовать не как физическое изъятие (как это было раньше — из «фондов»), а более широко — изъятие как ли­шение лица возможности владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом [9, с. 121]. Подобный прием неоправданно сближает временное позаимствование с хищением и создает трудности при их разграни­чении, что уже привело к фактической декриминализации временно­го позаимствования.

Поэтому под изъятием как составным элементом завладения не­обходимо понимать исключительно физическое противоправное из­влечение (выведение) имущества из владения собственника с од­новременным его переводом в фактическое незаконное временное обладание виновного. При этом следует иметь в виду, что если в со­ставе хищения изъятие выступает конститутивным признаком, то в составе временного позаимствования подобное действие является альтернативным наряду с удержанием, ограничением доступа собст­венника к своему имуществу и иными формами временного контро­ля над чужим имуществом. Поэтому совершенно справедливо заме­чание А.И. Бойцова по поводу того, что «вера в возможность "хище­ния без изъятия" приводит к необходимости усматривать хищение там, где в действительности имеет место так называемое временное позаимствование» [9, с. 123]. Именно временный ха­рактер пользования имуществом указывает на отсутствие признаков хищения, которое с этой точки зрения является окончательным (без­возвратным) обращением чужого имущества, т.е. его присвоением. Следовательно, деяние в виде временного позаимствования должно оцениваться как временный факт осуществления господства над ве­щью. Виновный, фактически обладая предметом посягательства, не претендует на право владения этой вещью. Суть такого посягатель­ства заключается только во временном удержании (использовании) вещи.

Рассматриваемый признак обычно не поддается количественно­му определению, превращаясь в оценочное понятие, целиком завися­щее от воли правоприменителя. Однако сама по себе длительность срока нахождения чужого имущества может свидетельствовать об обращении этого имущества в пользу виновного, т.е. о совершении хищения.

Поэтому в литературе высказываются мнения о целесообразнос­ти определения верхней границы временного пользования чужим имуществом, превышение которой позволяло бы делать вывод о хи­щении. Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов предлагают рассматривать истечение шес­тимесячного срока с момента фактического выбытия имущества из законного владения. Ю.А. Панова, В.И. Крайнев и ряд других авто­ров при определении такой границы исходят из требований уголов­но-процессуального законодательства.

Вместе с тем основополагающим принципом уголовного права является виновная ответственность, в соответствии с которым со­держание субъективной стороны действий виновного определяется на момент их совершения. По этой причине даже длительный пери­од времени не может превратить в хищение иное посягательство на собственность, если в нем изначально не было признаков хищения. Следовательно, установление в законе четких временных рамок по­заимствования выглядело бы не вполне обоснованным. Таким обра­зом, в этой ситуации можно рекомендовать судам обращать в большей степени внимание на выявление и исследование обстоятельств, свидетельствующих о намерениях виновного. В то же время на зако­нодательном уровне, причем в общей норме; целесообразно было бы предусмотреть правило стимулирующе-профилактического харак­тера, которое не позволяло бы судам назначать такие суровые виды наказания, как арест и лишение свободы на определенный срок, в случаях, когда виновный возвратит позаимствованное имущество владельцу в течение трех суток в том же состоянии, в котором оно находилось на момент посягательства. Такая разновидность деятель­ного раскаяния и срок в трое суток не только учитывают позитивный опыт ряда иностранных государств, но и позволяют экономить меры уголовной репрессии, согласуются с основополагающими уголовно-правовыми принципами и кроме всего прочего равным образом учи­тывают интересы потерпевшего, виновного и правоохранительных органов. Ведь потерпевший заинтересован в скорейшем получении своего имущества, виновному представляется шанс избежать более сурового наказания, а правоохранительным органам очень важно со­хранить время для борьбы с более тяжкими преступлениями.