1. Семья традиционного праванаиболее архаичная из существующих правовых систем. Главная особенность данной семьи в том, что основным источником права является обычай (традиция).
Подобные правовые системы сохранились в ряде государств Африки; на территории проживания находящихся в догосударственном состоянии племен Южной Америки; Индонезии и Папуа-Новой Гвинеи; на островах Океании.
2. Также к особенностям данной правовой семьиможно отнести следующее:
•неписаный (некодифицированный) характер права;
• основу обычаев составляют моральные, философские, юридические нормы, а также мифология;
• сосуществование отдельно друг от друга "цивилизованной" правовой системы и традиционной (Индонезия, Бразилия), признание государством за племенами, не интегрированными в государственную жизнь, права творить правосудие, опираясь на свои обычаи;
• регулирование обычаями, как правило, поведение коллектива, а не отдельного индивидуума;
• коллективная ответственность группы (племени, семьи) за правонарушение, совершенное ее членом;
• осуществление правосудия непосредственно потерпевшим либо мудрецами, жрецами, вождями;
• архаичность многих обычаев;
• уклон в сторону примирения, а не наказания при незначительных правонарушениях;
• месть при тяжком преступлении ("око за око, зуб за зуб, кровь за кровь").
П-ТГП
Национальная правовая система — конкретно-историческая система права, законодательства, юридической практики и правовой идеологии отдельной страны, государства. Национальная правовая система — составная часть того или иного общества. Она отражает его экономические, политические, культурные и иные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около 200 национальных правовых систем (например, национальная правовая система России или Белоруссии).
Правовая семья — это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. В соответствии с этими критериями можно выделить следующие правовые семьи: общего англоамериканского права, романо-германскую, обычно-традиционную,
мусульманскую, индусскую (индусское право), славянскую. Так, ро-мано-германская правовая семья (Франция, Германия, Италия, Испания и др.) сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в., на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.
Во всех странах германо-романской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституционных законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля над конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества.
В соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права. В правовой доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и свободные тексты норм.
Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например законы об акционировании. Количество их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.
Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др. Достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости — и вне закона.
Учитывая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте (как источнике права) лишь как о некотором исключении, не затрагивающим исходного принципа господства закона. Принципиально важно, что судья не превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи.
В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-американское общее право включает в себя группу права с характерным для мышления, присущим буржуа в таких странах, где в силу исторических особенностей развития капитализма сохранилась настороженность к высшей власти, ее концентрации, поддерживался в противовес ей престиж судебной систе-
12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 239
мы. В эту семью наряду с США и Великобританией входят Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также государства — члены Британского Содружества.
Семья общего права, как и римского права, развивалась на основе принципа «право там, где есть его защита». Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования, это право в своей основе является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права.
В последние десятилетия в США, как и в Великобритании, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.
Мусульманское право — совокупность норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии — исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию.
Мусульманское право имеет четыре источника: 1) Коран (священную книгу ислама); 2) сунну, или традиции, связанные с посланцем бога; 3) иджму, или единое соглашение мусульманского общества; 4) кийас, или суждение по аналогии.
К чертам мусульманского права относятся архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. Для приспособления мусульманского права к действительности используются способы, находящиеся вне мусульманского права, — соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права религиозными наряду с судами (кади) всегда есть и другие суды, применяющие обычаи и законодательные акты (регламенты) власти.
Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных религиозных догм, к определенному миропониманию.
Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на категории, каждая из которых
III. Проблемы теории права
Глава
имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае, если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, справедливости.
Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его ригористически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть.
В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами общего права. Сложилось нечто вроде англо-индусского права, т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда, с определенными ограничениями.
Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако новый основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии.
Для славянской правовой семьи характерна тесная связь традиционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами не на мирском жизнепонимании бога и человека (католицизм) и не на благословлении бога и человека (протестантизм), а на духовной жизни человека с соответствующими этическими выводами (нестяжание, благочестие и т.д.).
Правовые источники славянской правовой семьи (Россия, Белоруссия, Украина, Польша, Сербия и др.) через Византию унаследовали законодательные традиции римского права, и они примыкают к романо-германской правовой семье.
Ведущий элемент славянской правовой семьи — российская правовая система. Ее историческими, региональными и юридическими источниками выступают три таких различных на первый взгляд законодательных массива, как право Российской империи, советское право и современное российское право, чья противоположность, однако, во многом была связана лишь со специфическими особенностями права СССР, обусловленными социалистической идеологией. Вне рамок этой идеологии можно говорить о преемственном процессе развития одной и той же правовой системы России.
Также П - ТГП
Общинно-религиозное семейство (правовые системы мусульманских стран: Ирана, Ирака, Пакистана и др., а также правовые системы стран, исповедующих индуизм: Индия, Бирма, Сингапур, Танзания, Уганда н др.) характеризуется сильным влиянием на право религиозных учений, переплетением права и религии. В мусульман-
268
ских странах распространение получило мусульманское право, а в странах, где исповедуют индуизм, - индусское право.
Некоторые ученые выделяют семейство социалистического права, дальневосточное семейство и т.д. Однако эти семейства собственных характерных черт, на наш взгляд, не имеют. Более того, правовые системы европейских социалистических стран, и прежде всего , СССР, по существу, оставались в рамках романо-германского семейства.
Осмыслив вопросы, связанные с правовой системой и семейством правовых систем, следует иметь в виду, что проблема их развития сегодня волнует каждое государство. В то же время границы между отдельными правовыми системами все больше и больше стираются. На основе расширения и совершенствования международного права и развития национальных правовых систем идет процесс сближения систем стран. Думается, что он будет убыстряться, а правовые системы приближаться к требованиям правового государства. Будет расширяться семейство правовых государств, произойдет сближение правовых систем стран мира.
В то же время отдельные представления о сущности и природы правовых семейств сегодня, по нашему мнению, должны быть переосмыслены. К числу таких, на наш взгляд, относится представление о мусульманском праве (одновременно и об индусском, буддистском и т.д. праве) как о правовом семействе.
По нашему мнению, так называемое мусульманское право правом в юридическом смысле вообще не является. Дело в том, что понятие "мусульманское право", по нашему мнению, появилось и получило распространение в основном среди юристов. Историки, философы и представители других обществоведческих наук это понятие, по существу, не употребляют. Во всяком случае, мы не нашли понятие "мусульманское право" ни в Большом энциклопедическом словаре, ни в исторических, философских, политологических и т.д. словарях. Напротив, в этих словарях речь идет об исламе, шариате, фикхе и т.д.
В свою очередь, появлению понятия "мусульманское право" в юридическом мире, по нашему мнению, способствовало несколько факторов:
269
во-первых, арабское слово "шариат" трудно произносимо и не понятно для русскоязычного населения. К тому же, употребляя это слово в сфере юриспруденции, каждый раз необходимо объяснять, что речь идет о системе юридических норм, характерных для мусульманских стран. Употребляя же понятие "мусульманское право", мы как бы перебодим арабское слово "шариат" на русский язык и причем сразу же вкладываем в эти русские слова юридический смысл, то есть показываем, что речь идет о юридических нормах, применяемых в мусульманских странах;
во-вторых, понятие "мусульманское право" позволяет обобщить юридическое право многочисленных мусульманских стран в одну правовую семью и сопоставить ее с двумя другими правовыми семьями мира, а именно: романо-германской и англосаксонской. Так, например, поступает Р.Давид в своей монографии "Правовые системы современности"1 и Л.Р.Сюкияйнен в своей монографии, посвященной мусульманскому праву. ;
в-третьих, употреблению понятия "мусульманское право" в русском языке, по нашему мнению, немаловажную роль сыграло видимо и то, что в русском языке понятие "мусульманин" рассматривается как синоним понятий "магометанин", "правоверный"3. То же самое и по отношению к женщине: мусульманка - это и есть магометанка, правоверная4. От слова "правоверный", который как раз и характеризует человека преданного, верного праву, то есть правилу поведения, недалеко и до юридической формулировки "мусульманское право".
Но как бы то ни было, понятие "мусульманское право" довольно широко распространилось в юридической науке. Причем во многих случаях оно применяется именно как юридическое право.
Однако о подлинной юридической природе мусульманского права никаких дискуссий, размышлений в российской юридической науке еще не было. Мусульманское право как бы фактом своего существования заняло место среди юридических явлений, систем. Ме-
жду тем юридическая природа мусульманского права, по нашему мнению, нуждается во всестороннем научном осмыслении. Более того, мы считаем, что юридический характер мусульманского права на сегодня не только не доказан, но и вызывает большие сомнения.
Правильно пишет Н.М.Азаркин, что "сегодня юриспруденция как форма общественного сознания значительно дифференцировалась от других форм - религии, философии, морали и даже политики. При проекции же в прошлое границы этой глубоко специализировавшейся мысли сливаются с границами других сфер духовной деятельности. Поэтому нынешнему юристу приходится как бы искусственно вычленять то, что раньше было составной частью единой духовной культуры"1.
По нашему мнению, термин "мусульманское право" является лишь переводом на русский язык слова "шариат". Зря Л.Р.Сюкияйнен пытается упрекать представителей исторической науки за то, что они "рассматривают мусульманское право не как юридический феномен, не как право со всеми присущими ему чертами, а в качестве неотъемлемого элемента мусульманской религии".2 Далее он пишет: "в результате мусульманское право отождествляется с шариатом или даже сводится только к предписаниям Корана, на него распространяется та характеристика, которая дается исламу в целом, а его особенности как юридического регулятора остаются в тени".3
Нам представляется, что представления историков о природе мусульманского права более правильные. Действительно то, что называет Л.Р.Сюкияйнен мусульманским правом на самом деле и есть шариат и ничего более. Мусульманское право - система религиозных установлений. Это утверждение столь же верно и истинно как и признание религиозными правила поведения, содержащиеся в каноническом праве, индусском праве и т.д. Однако ни каноническое, ни индусское право сегодня никем однозначно не называются юридическим правом.
Ведь с таким же успехом можно говорить не только о мусульманском праве, но и о христианском праве, талмудском или буддийском праве и т.д.
1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967
2 Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М., 1986
3 Словарь синонимов. М.: Наука 1975. С.239
4 Там же.
Азаркин Н.М. История юридической мысли России: Курс лекций. М., 1999. С. 23.
Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М.: Наука, 1986. С.4. Там же.
270
271
Однако об их юридичности не говорят постольку, поскольку они являются религиозными (в большей мере так называемыми божественными) установлениями. То же самое нужно говорить и по отношению к мусульманскому праву. Мусульманское право - это религиозное право, и оно не относится к рукотворным источникам: основные правилу поведения мусульманского права относятся к божественному велению, озвученному пророком Мухаммедом в результате пришедшего к нему якобы Откровения. Шариат не является продуктом творчества государства.
Юридическое же право - прежде всего, является светским правом, и оно устанавливается, как правило, государством или же им санкционируется. Если мы не проведем такого разграничения между религиозными и юридическими установлениями, то вряд ли сумеем разобраться в закономерностях развития общественной жизни и правилах ее отлаживания.
Юридическое право - оно таковое везде и у всех народов и конфессий. Под юридическим правом должно быть понято одно и то же и в Африке, и во Франции и в России. Юридическое право является одинаково понятным и доступным и для мусульманина и для христианина. Причем не имеет значения живут они в одном государстве или в разных государствах. В отличие от религиозных установлений, юридические нормы распространяются на всех граждан, независимо от их религиозных убеждений и принадлежности.
Все это вроде бы аксиомы юриспруденции. Однако приходится к ним прибегать потому, что иногда об этом забывают и начинают явно путать юридические установления с религиозными нормами. Иначе как можно объяснить положение, когда в нашей отечественной юридической науке мусульманское право принято считать разновидностью правовой системы мира. При этом право понимается не как, что-то метаюридическое, а как предмет работы юристов, специалистов в области применения законодательства. В таком плане обычно выделяются англосаксонская правовая семья, романо-германская правовая семья и мусульманское право1. В то же время авторы этих работ не всегда вникают в суть проблемы о том, что эти три правовые
1 См., например: Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М-Юрид. лит., 1996. С.132-173; Теория государства и права: Учебник / Под Р?Д-В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. Екатеринбург, 1996. С.510-532.
семьи ими классифицируются по разным признакам. Ведь когда речь идет о романо-германской правовой семье, то имеется здесь в виду самые что ни на есть юридические законы.
Романо-германская правовая семья свои истоки берет из римского права, а затем включает в свой состав гражданские кодексы франции (1804), Германии (1896), Швейцарии (1881-1907г.г.) и соответствующие уголовные, уголовно-процессуальные кодексы и другие нормативно-правовые акты. Говоря о романо-германской правовой семье никому из юристов и в голову не придет подумать о каноническом праве или о христианстве, которые имеют прямое отношение к населению стран, охватываемых романо-германской правовой семьей. Это и правильно, так как романо-германская правовая семья и каноническое право - явления разнопорядковые.
То же самое можно сказать и относительно англосаксонской правовой семьи. Здесь также речь идет о юридической материи, а не об религиозных источниках права или о религиозном заменителе права, хотя в странах, охваченных англосаксонской правовой семьей наряду с юридическими нормами существуют и религиозные установки для верующих.
Лишь в отношении мусульманского права представители отечественной науки теории государства и права нарушают соотношение религиозных установок от юридических норм права. Они пытаются говорить о юридической правовой семье, но фактически говорят о чисто религиозной правовой семье. Создается впечатление, что в странах, где живут мусульмане все покрывается правилами шариата, и там нет никаких других, исходящих от государственной власти юридических требований. Причем такое представление почему-то допускается только в отношении мусульманского права. Ведь в мире есть и другие аналогичные или близкие по характеру к мусульманской религии религиозные правовые системы. К их числу можно отнести, например, индусское право. Так, относительно индусского права Н.А. Крашенинникова пишет: "Поведение древнего индийца тысячелетиями регулировалось 'елигиозно-нравственными установками, которые по мере развития ассовых отношений медленно уступали место нормам права, а в 'ольшинстве случаев срастались с ними"1.
^рашенинникова Н.А. Индусское право: история и современность. М, I9"2. C.43.
272
273
Да и европейская правовая традиция на протяжении тысячи лет была тесно связана с религиозными установками. Там тоже сложились определенные религиозные правовые семьи, например, то же самое каноническое право. Так было и в других странах мира, когда религиозные организации непосредственно олицетворяли государственные структуры, когда не было проведено четкое разграничение между государством и церковью, другими религиозными учреждениями. Однако представители науки теории государства и права об этих религиозных правовых семьях почти ничего не пишут, хотя они, по существу ничем не отличаются от мусульманского права.
Соответственно сказанному, нам хотелось бы, чтобы отношение и к мусульманскому праву было таким же, что и к каноническому праву, чтобы юридическое и метаюридическое различалось в странах, где преимущественно живут мусульмане.
Как бы тесно не переплетались в мусульманских странах религиозные установки с юридическими нормами их следует различать. В мусульманских странах как и раньше, так и особенно в современных условиях было и есть не только мусульманское право как система религиозных установок, но и юридическая правовая система как правила поведения, установленые или санкционированые государством, то есть светской политической властью. Отсюда понятие "юридическое право" одинаково во всем мире, в том числе и в мусульманских странах.
Юридическое право в мусульманских странах больше, чем, возможно, в каких-либо других странах, ориентируется на религиозные установки. Этим оно отличается от юридического права других стран. Однако по мере все большего развития мусульманских стран по пути демократизации общественной жизни доля и значение светских установлений повышается. Ведь религиозные установки шариата, впрочем, так же, как и других религиозных разновидностей, распространяются только в отношении верующих. Это положение все больше утверждается в мусульманских странах, так как появляются не только атеисты среди бывших верующих, но и в мусульманских странах живут люди, принадлежащие к другим конфессиям. В этих условиях значительно повышается значение светских юридических установлений, все больше на практике различаются мусульманское и чисто юридическое право.
К числу государств, где ислам относится к основной религии и мусульмане живут рядом с христианами и представителями других религиозных конфессий относится Россия (христианство, ислам, иудаизм), Грузия (христианство, ислам), Азербайджан (ислам, христианство), Казахстан (ислам, христианство), Кипр (христианство, ислам), Ливан (ислам, христианство), Израиль (иудаизм, ислам, христианство), Индия (индуизм, ислам, христианство, сикхизм), Бангладеш (ислам, индуизм), Шри-Ланка (буддизм, индуизм, христианство, ислам), Бирма (буддизм, христианство, ислам), Таиланд (буддизм, ислам), Камбоджа (буддизм, ислам), Китай (конфуцианство, даосизм, буддизм, христианство, ислам), Сингапур (буддизм, христианство), Филиппины (христианство, ислам), Малайзия (ислам, буддизм), Индонезия (ислам, христианство, индуизм, буддизм), Фиджи (христианство, индуизм, сикхизм, ислам), Франция (христианство, ислам), Албания (христианство, ислам), Болгария (христианство, ислам), Югославия (христианство, ислам), Египет (ислам, христианство), Судан (ислам, христианство), Чад (ислам, христианство), Гвинея-Бисау (ислам, христианство), Либерия (христианство, ислам), Гана (ислам, христианство), Того (христианство, ислам), Бенин (христианство, ислам), Нигерия (ислам, христианство), Джибути (ислам, христианство), Эфиопия (христианство, ислам), Кения (христианство, ислам), Танзания (ислам, христианство), Уганда (христианство, ислам), Руанда (христианство, ислам), Заир (христианство, ислам), Камерун (христианство, ислам), Конго (христианство, ислам), Южно-африканская республика (христианство, ислам), Мозамбик (христианство, ислам), Соединенные штаты Америки (христианство, иудаизм, ислам), Гайана (христианство, индуизм, ислам), Суринам (христианство, индуизм, ислам) и некоторые другие1.
Мы здесь перечислили те государства, где ислам относится к числу основных религий наряду с другими. Кроме того, есть государства, где основной религией рассматривается или только ислам, или только христианство, хотя следует полагать, что и в этих государст-
1 Данные о распространении основных религий в тех или иных государствах нами выбраны из энциклопедии "Страны и народы", изданный в Санкт-Петербурге в 1997 году. Страны и народы // Популярная энциклопедия. СПб.: Дельта, 1997.
274
275
вах, видимо, живут люди разных конфессий, но их не настолько много, чтобы о них упоминать в справочниках наряду с представителя основных религий. Кроме того, в каждом государстве, видимо, можно найти людей, не верующих ни одной религии, то есть атеистов, для которых религиозные правила поведения являются необязательными для исполнения.
Представляется, что в любом государстве, как и раньше, так и в настоящее время, вряд ли можно смешивать религиозные правила поведения, относящиеся лишь к свободе совести верующих и причем к представителям разных конфессий и юридические правила поведения, установленные или санкционированные государством и являющиеся обязательными независимо от религиозных симпатий или антипатий отдельных граждан. С появлением государства (как организации политической власти государствоорганизованного общества) появляются и его веления, оформленные в различных нормативно-правовых актах. Если даже отдельные религиозные правила поведения государство стремится возвысить, поддержать, сделать обязательным для всех, то это должно быть четко и ясно выражено и оформлено в определнном виде. Тем более, это относится к тем государствам, на территории которых всегда жили люди разных религиозных убеждений или же люди, не относящие себя ни к одной из религий.
Таким образом, мусульманское право, по нашему мнению, является сводом правил поведения для человека, принадлежащего к исламской религии. Ислам же, как известно, наряду с христианством и буддизмом является одной из трех мировых религий. Если в основе христианства лежит вера в Иисуса Христа как Бога человека, Спасителя, то в исламе - это вера в Аллаха, тоже Бога, но не человекоподобного.
Так же, как в христианстве, где содержание веры, основанное на Откровении, передается в форме священного писания в Ветхом и Новом заветах, священное предание в исламе, основанное также на Откровениях пророка Мухаммада оформлены в Коране и в некоторых других источниках мусульманского права.
Если ислам является идеологией верующих в Аллаха, то мусульманское право или шариат (что одно и то же) есть свод более или
276
менее конкретных правил поведения мусульманина, идущего по пути, указанному Аллахом. Кроме того, в каждом государстве, где живут мусульмане, есть еще и политическая власть, которая также вырабатывает определенные правила поведения для своих подданных (граждан). По степени близости политической власти к религиозным установлениям она может призвать своих граждан следовать за этими религиозными установками или же кое-где может выбрать избирательный подход к соблюдению религиозных норм. Но то, чтобы религиозные нормы стали юридическими, а следовательно, поддерживались и мерами государственного принуждения, необходимо ясное выражение политической власти в определенных законах (конституциях), директивах, вряд ли может вызывать какие-то сомнения у юристов. Иначе религиозные нормы так и останутся только религиозными, не приобретая юридического характера.
Здесь нельзя упускать из поля зрения и то, что и религиозные нормы, не будучи даже оформленными как юридические нормы, могут иметь обязательный характер. Так было много раз в истории, и это вопрос уже другого плана. Достаточно здесь вспомнить инквизицию, когда действовали особые церковные суды, независимые от органов и учреждений светской власти. То же самое и с шариатскими судами, которые создаются для реализации требований мусульманского права. Но шариатские суды - это не юридические суды. Они религиозные суды, и призваны судить за нарушение религиозных требований и распространяются только на мусульман, то есть верующих.
Кстати сказать, соотношение ислама, мусульманского права и юридического права можно проиллюстрировать на примере позднего времени. Так, например, в советские времена, когда в стране господствовала Коммунистическая партия СССР, в качестве государственной идеологии была провозглашена марксистско-ленинская идеология. Соответственно этой идеологии был разработан моральный кодекс строителя коммунизма, определены права и обязанности коммунистов. Государство же при разработке и принятии законов полностью исходило из марксистко-ленинской идеологии, сверяло свои веления партийными установками. Такую же картину, когда государство полностью было зависимо от партийных (идеологических) установлений мы наблюдали в нацистской Германии и в некоторых дру-
277
гих странах, где в качестве государственной идеологии провозглашались определенные мировоззрения.
Подобно тому, что установки Коммунистической партии Советского Союза никогда не смешивались с государственными законами (как бы близки по содержанию они не были) также и религиозные установки не сливаются со светскими. Правила поведения коммунистов, установленные в партийных уставах и других документах являются обязательными (при строгом и принципиальном подходе) только для членов партии, а не члены партии не могут быть привлечены к ответственности на основании партийных документов. То же самое в принципе происходит и в мусульманском праве (впрочем, так же, как и в сфере влияния других религиозных установок). Мусульманин - это верующий в нормы шариата, он правоверный. Для него и созданы нормы мусульманского права. Но кроме мусульманина есть еще конкретный иранец, афганец, турок и т.д., которые могут и не являться мусульманами, то есть не выполняющие требования пяти столпов мусульманина. Для них требования мусульманского права обязательно настолько, насколько эти требования узаконены в государствах (то есть актами, исходящими из государственных структур) Ирана, Афганистана, Турции и т.д.
Существование религиозных установок не только наряду, но и даже вместо юридических (было и такое время) не делает их юридическими требованиями. По нашему мнению, религиозные и юридические установления следует различать всегда, даже тогда, когда религиозные и государственные функции осуществлялись или осуществляются одними и теми же лицами (учреждениями). Вместе с тем для всех времен является важным должное и сущее различение религиозных и государственных лиц, учреждений и функций. Как бы временами религиозные и государственные структуры не вливались друг в друга все равно они в то же время и отличались как отличаются политическое и религиозное явление. Если же политическое не проявляется, а функционирует лишь религиозное, то скорее всего мы имеем дело с догосударственным периодом.
В мусульманских странах, впрочем, так же, как и в странах с христианской религией было время, когда религиозная организация одновременно являлась и основой государственной организации. История такого соединения в мусульманском мире берет свое начало с самого Мухаммада. Так, Мухаммад, переехав из Мекки в Ясриб
278
(позднее Медина) 26 июля 622 года, образовал там родоплеменное объединение на основе принадлежности к одному вероучению. С этой даты начинается отсчет мусульманской эры, официального мусульманского летоисчисления1. Мухаммад стал не только главой религиозной общины, но и одновременно был светской главой этой организации. Последняя его роль особенно проявилась во взаимоотношениях с другими общинами, а в последующем и с другими народами, государствами. С этих пор еще долгое время (а в некоторых мусульманских странах до сих пор) духовная власть (имамат) и светская власть (эмират) находились в руках одного лица (халифа).
Таким образом, 26 июля 622 года произошло не только слияние теократического со светским, но произошло и их разделение. Конечно, в это время полноценная государственная организация в мусульманском мире еще не сформировалась, но все же отсчет взаимодействия теократического и светского следует считать с этого времени. Кстати сказать, точно такие же взаимоотношения между теократической и светской организацией можно было наблюдать в христианском мире, а также в странах с другими видами религии.
Взаимодействие теократического и светского в мусульманских странах (впрочем, так же, как и в странах с другими видами религии) полностью отразилось и в сфере регулирования общественных отношений. Насколько было сильно влияние мусульманского права (религиозного) на светскую власть, настолько и мусульманское право верховодило в регулировании общественной жизни. Роль и значение юридического права переходило к разряду второстепенных.
Однако и в сфере взаимодействия мусульманского и светского права произошли существенные изменения. Все больше в жизни стали проявлять себя указы и распоряжения халифов. В одно время эти указы и распоряжения халифов подвергались оценке на предмет соответствия Исламу со стороны высших религиозных авторитетов (кстати сказать, такая практика существовала и в странах христианского мира). Но по мере все большего развития мусульманских стран по пути цивилизации и установления взаимоотношений с другими (особенно с западными) странами роль и значение позитивного (свет-
1 Подробнее об этом см.: Ислам. Краткий справочник. 2-е издание. М.: Наука, 1986. С. 87.
279
ского) права в мусульманских странах возрастала. Развиваясь в таком направлении, некоторые мусульманские страны начали принимать свои конституции для регулирования отношений, связанных с деятельностью государства. Наряду с понятием "мусульманин" (муслим) появилось понятие "гражданин" с набором его прав и свобод. Так постепенно и в мусульманских странах появляется, утверждается и развивается светское право, которое в некоторых странах, где раньше верховодило мусульманское право, становится основным фактором в регулировании общественной жизни. К числу таких стран следует отнести: Турцию, такие республики, как Азербайджан, Узбекистан, Казахстан, Таджикистан и некоторые другие. Думается, что светское право, то есть юридическое право в будущем будет основным регулятором и в других странах, где еще на сегодня ислам является государственной религией.
В результате всех этих рассуждений мы приходим к выводу, что понятие "мусульманское право" является русским переводом понятия "шариат", и о