В п.7 ст. 1 ФЗ РФ «О валютном регулировании и валютном контроле дан перечень лиц, отнесенных к нерезидентам. Ими являются:
:а) физические лица, не являющиеся резидентами в соответствии с подпунктами "а" и "б" пункта 6 настоящей части;
б) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации;
в) организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации;
г) аккредитованные в Российской Федерации дипломатические представительства, консульские учреждения иностранных государств и постоянные представительства указанных государств при межгосударственных или межправительственных организациях;
д) межгосударственные и межправительственные организации, их филиалы и постоянные представительства в Российской Федерации;
е) находящиеся на территории Российской Федерации филиалы, постоянные представительства и другие обособленные или самостоятельные структурные подразделения нерезидентов, указанных в подпунктах "б" и "в" настоящего пункта;
ж) иные лица, не указанные в пункте 6 настоящей части;
Таким образом,к резидентам отнесены семь категорий лиц. Причем в отличие от перечня резидентов, являющегося закрытым, перечень лиц, являющихся нерезидентами, установлен открытым: Нерезидентами являются не только лица, прямо указанные в п. 7 ст. 1 За кона «О валютном регулировании и валютном контроле», но и иные лица, не отнесенные к резидентам.
Определяя нерезидентов физических лиц, закон пошел по пути взаимоисключения. Он говорит о том, что те физические лица, которые не отнесены к резидентам, являются нерезидентам. Отсюда следует, что, во-первых, нерезиденты – это граждане РФ, признаваемые постоянно проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства. То есть подразумеваются граждане Российской Федерации, которые имеют вид на жительство в иностранном государстве.
Во-вторых, нерезидентами являются граждане иностранного государства. Ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации определяет иностранного гражданина как физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Главным здесь является наличие доказательства гражданства иностранного государства. Доказательством является наличие у иностранного гражданина соответствующего документа. Ст. 10 указанного выше закона гласит, что документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в Российской Федерации, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.
Для Российской Федерации важен именно факт документального подтверждения принадлежности лица к гражданству иностранного государства. Это обусловлено в первую очередь защитой его же законных прав. Ведь в случае применения к иностранцу административных мер ограничения его прав и свобод или уголовно-процессуальных мер принуждения российская сторона должна уведомить об этом консульское подразделение дипломатической миссии соответствующего государства. Такое уведомление возможно лишь при наличии у российских должностных лиц документальных доказательств того, что данное лицо является гражданином именно этого государства, а при отсутствии документов, подтверждающих его правовой статус, уведомление представить затруднительно.
Нерезидентами являются и лица без гражданства (апатриды), к которым относятся физические лица, не являющееся гражданами Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. В основном появление данной категории людей вызвано несоблюдением или нарушением различными государствами общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. Кроме того, в некоторых государствах институт утраты гражданства предусмотрен для женщин, выходящих замуж за иностранцев, хотя формально это противоречит Международной конвенции о гражданстве замужней женщины и Европейской конвенции о гражданстве. Лицо без гражданства также должно иметь документы, удостоверяющие его личность. Такими документами являются:
1) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства;
2) разрешение на временное проживание;
3) вид на жительство;
4) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства
Однако не все иностранные граждане и лица без гражданства являются нерезидентами. Выше уже отмечалось, что исключением из этого правила выступают иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в Российской Федерации и имеющие вид на жительство. Эти категории иностранных граждан и лиц без гражданства отнесены к резидентам. Отметим, что речь идет исключительно о лицах имеющих вид на жительство. Иные категории иностранных граждан и лиц без гражданства, даже, если они проживают в Российской Федерации, является нерезидентами. Например, в Российской Федерации могут находиться временно проживающие иностранные гражданине, получившее соответствующее разрешение.Отсутствие у них вида на жительство является основанием отнесения их к нерезидентам.
Таким образом, нерезидентами физическими лицами являются:
граждане РФ, признаваемые постоянно проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства;
иностранные граждане и лица без гражданства, за исключением постоянно проживающих в РФ на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством РФ.
К нерезидентам причислены июридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации. Хотя закон не говорит прямо, но фактически разделяет юридические лица на резидентов и нерезидентов, исходя из принципа национальности юридического лица. Российские юридические лица, т.е. юридические лица, созданные по российскому законодательству, являются резидентами. Хотя территориальное место нахождения самого юридического лица не имеет значения, ибо регистрация осуществляется по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа. Поэтому исполнительный орган, например, какой-то крупной компании может находиться в Москве, а основные производственные мощности могут располагаться где угодно. Иностранные же юридические лица всегда создаются по законодательству иностранного государства. Они должны пройти государственную регистрацию в соответствии с национальным законодательством страны их учреждения. Законодательство зарубежных стран возлагает на разные государственные органы обязанность по государственной регистрации юридических лиц (например, на суды общей юрисдикции, органы юстиции, налоговые органы и т.д.).
Например, в Великобритании государственная регистрация большинства юридических лиц осуществляется специальным служащим Департамента торговли и промышленности - Регистратором компаний. В подтверждение государственной регистрации Регистратор выдает сертификат об инкорпорации. В Германии некоммерческие организации регистрируются в реестре союзов, который ведется в соответствующем участковом суде. Торговый реестр также ведется судами.
При этом следует четко различать понятия «иностранное юридическое лицо» и «юридическое лицо с иностранными капиталами (с иностранным участием)». Последнее, если оно будет создано по законодательству Российской Федерации, будет являться не иностранным, а российским юридическим лицом. Причем учредителям юридического лица с иностранными капиталами могут быть и нерезиденты, но все равно, раз оно создано по законодательству Российской Федерации оно будет являться российским юридическим лицом, и, следовательно, резидентом.
Поэтому только иностранные юридические лица, имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации отнесены законом к нерезидентам.
В число субъектов, являющихся нерезидентами, закон включает организации, не являющиеся юридическими лицами, но созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации. Отметим, что применительно к резидентам термин организация не употребляется. Это связано с тем, что в законодательных системах некоторых государств участниками экономических и иных отношений могут быть не только юридические лица, но и организации, не являющиеся юридическими лицами. Например, по праву Великобритании и США полное товарищество (partnership) является организацией, но не является юридическим лицом, а по законодательству Франции, Японии, России оно обладает статусом юридического лица со всеми вытекающими отсюда последствиями. В Италии не признаются юридическими лицами коммандитные товарищества. В Великобритании не являются юридическими лицами и не подлежат государственной регистрации (инкорпорации) организации, созданные в форме партнерства, ассоциации, преследующие некоммерческие цели (общественные и благотворительные ассоциации, профессиональные союзы) с числом членов не более 20.
Иностранные юридические лица и организации, являющиеся нерезидентами, могут осуществлять свою деятельность на территории Российской Федерации через свои филиалы, постоянные представительства и другие обособленные или самостоятельные структурные подразделения. Они также отнесены к нерезидентам. Закон исходит при этом из того, что они не обладают всеми признаками самостоятельности, присущими организациям и юридическим лицам, и, поэтому, определяет их в качестве нерезидентов, также как и сами создавшие их юридические лица и организации.
Из п.2 ст.11 и п.2 ст. 23 НК РФ вытекает, что юридические лица и организации, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, могут непосредственно осуществлять свою деятельность на территории Российской Федерации. Более того, в этом случае они должны будут встать на учет в налоговом органе. Такие юридические лица также будут отнесены к нерезидентам.
Если, по вполне понятным причинам, дипломатические представительства, консульские учреждения Российской Федерации и постоянные представительства Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях закон относит к резидентам, то в отношение аккредитованных в Российской Федерации дипломатических представительств, консульских учреждений иностранных государств и постоянных представительств указанных государств при межгосударственных или межправительственных организациях, закон поступает наоборот, и относит их к нерезидентам. Как уже рассматривалось ранее, порядок установления и осуществления дипломатических и консульских сношений определен Венской конвенцией о дипломатических сношениях и Венской конвенцией о консульских сношениях.
К нерезидентам отнесены и межгосударственные и межправительственные организации, их филиалы и постоянные представительства в Российской Федерации. Причем эти субъекты будут отнесены к нерезидентам даже, если их официальным местом нахождения будет Российская Федерация. В качестве примера такой организации можно привести Межгосударственную телерадиокомпанию "Мир". Она создана Соглашением стран - членов СНГ "О создании Межгосударственной телерадиокомпании (МТРК)" от 9 октября 1992 г. Статус этой компании определяется Уставом Межгосударственной телерадиокомпании, подписанным главами правительств стран - членов СНГ 22 января 1993 г. в г. Минске и Соглашением "О международно-правовых гарантиях беспрепятственного и независимого осуществления деятельности Межгосударственной телерадиокомпании "Мир", подписанным в г. Ашгабате 24 декабря 1993 г.
В отличие от резидентов, перечень нерезидентов не является полным. Нерезидентами могут быть и иные лица, не отнесенные к резидентам.
Таким образом, правовой статус резидентов и нерезидентов различается в зависимости от их связи с государством. Чаще всего для определения такой связи используют два критерия: во-первых, экономический (субъект признается резидентом той страны, где он имеет центр экономических интересов) и, во-вторых, формально-юридический (субъект является резидентом той страны, где он зарегистрирован).