Идеологической и научной основой концепции автономии международного коммерческого арбитража от национальных правовых систем стала идея транснационального и делокализованного арбитража (delocalized arbitration), которая получила отражение в последних работах по международному коммерческому арбитражу.[17] В соответствии с идеей делокализованного арбитража международный коммерческий арбитраж при рассмотрении и разрешении дела не связан ни с одной из национальных правовых систем, а образует автономную правовую систему (прежде всего, в процессуальном плане). Право места нахождения арбитража не должно учитываться арбитражем (например, при решении вопроса о своей компетенции), поскольку, как правило, место нахождения арбитража выбирается сторонами исходя из соображений удобства и нейтральности по отношению к сторонам спора, и часто никак не связано с существом спора. При решении вопросов процессуального и материального характера арбитраж должен учитывать лишь правила, выбранные самими сторонами или в порядке, ими согласованном. Кроме того, применение личного права одной из сторон спора является ущемлением интересов другой стороны. Единственная правовая «нить», связывающая международный коммерческий арбитраж с национальной правовой системой – это принудительное исполнение арбитражного решения. Именно при признании и исполнении решения в государственном суде, арбитражное решение «обретает национальность», превращается из трансграничного арбитражного решения, принятого в автономной правовой инфраструктуре, в «зарубежное» решение по смыслу Нью-Йоркской Конвенции. Однако, во-первых, большинство арбитражных решений исполняется добровольно, а, во-вторых, отказ в исполнении или отмена арбитражного решения в одном государстве не влечет невозможность его исполнения в другом.
Примером современного делокализованного арбитража может выступать арбитраж посредством использования электронных телекоммуникационных сетей (on-line arbitration). В данном случае невозможно определить место рассмотрения дела и вынесения арбитражного решения (seat of arbitration), что исключает применение lex loci arbitri. Также, возможна ситуация когда арбитры находятся в разных странах, а рассмотрение дела осуществляется с помощью видеоконференции, либо только на основании документов, что также не предполагает одновременного присутствия арбитров в одном государстве. Все эти примеры свидетельствуют об обоснованности концепции делокализованного арбитража.
Идея делокализованного арбитража предполагает формирование целостной и автономной системы правил трансграничного характера, в том числе, в отношении субъективной и объективной арбитрабельности, что является делом не ближайших лет. Формирование такой автономной правовой системы предполагает унифицированное толкование и применение соответствующих положений, исходя из их международного характера, всеми ведущими арбитражными институтами. В отношении проблемы арбитрабельности при банкротстве одной из сторон спора, применение концепции «автономного» права международного коммерческого арбитража способствовало бы решению многих вопросов. Арбитрабельность в случае банкротства одной из сторон внешнеторгового контракта должна определяться арбитражем не исходя из личного права компании-банкрота, а «автономного» права, которое бы, например, предполагало арбитрабельность всех имущественных споров с компанией, находящейся в стадии банкротства, до момента утрата последней правосубъектности в полном объеме. Заметим, что основным источником такого «автономного» права уже сейчас являются решения наиболее авторитетных арбитражных институтов, в которых и находят свое отражение трансграничные принципы и нормы международного коммерческого арбитража.
Современные тенденции
Пределы объективной и субъективной арбитрабельности в национальных правопорядках неуклонно расширяются. Так, например, споры в связи с применением антимонопольного законодательства и законодательства о ценных бумагах давно стали арбитрабельными в США и некоторых странах Европейского Союза. Также, решения международных коммерческих арбитражей, разрешающие имущественные споры с компаниями-банкротами, подлежат исполнению во многих государствах, даже в том случае, если они фактически затрагивают экономические интересы кредиторов, находящихся в государстве местонахождения предприятия-банкрота.[18]
Очевидно, что российская правовая система не сможет остаться в стороне от тех общемировых тенденций развития права международного коммерческого арбитража, о которых говорилось выше. В противном случае, проблемы установления и применения норм об арбитрабельности, которые были показаны на примере споров с компанией, находящейся в стадии несостоятельности, так и останутся неразрешенными. Более острая проблема – необходимость интеграции арбитражных институтов, расположенных в России, в мировую систему международного коммерческого арбитража. К огромному сожалению, пока решения российских арбитражных институтов (в том числе, ведущих) не оказывают влияния на формирование международной арбитражной практики, которая является источником права (прежде всего, процессуального) в сфере международного коммерческого арбитража. Исключительными являются случаи цитирования решений российских арбитражей в процессуальных документах зарубежных арбитражных институтов в целях обоснования той или иной правовой позиции. В то же время решения Лондонского суда международного арбитража, Арбитражного Института при Торговой Палате Стокгольма, арбитража Международной Торговой Палаты прочно занимают место «законодателей мод» в международном коммерческом арбитраже, именно их решения тщательно изучаются и активно используются как источники права при разрешении коммерческих споров арбитражем во всем мире, именно они занимают львиную долю мирового рынка услуг международного коммерческого арбитража. Передача большинства крупных трансграничных споров с участием российских компаний на рассмотрение в зарубежные юрисдикции влечет возникновение и еще одной проблемы. Проблема эта связана с использованием иностранного (прежде всего, английского) права в договорных отношениях с участием российских компаний, а, зачастую, и между российскими компаниями, прикрывающимися иностранной корпоративной «вуалью». Часто выбор иностранного арбитража обуславливает и выбор иностранного права в соответствующем контракте, и наоборот. Такая ситуация замедляет развитие российской правовой системы, а также влияет на престиж России и российского права на международной арене. Показательно, что крупные развивающиеся страны, как, например, Китай, уже давно озаботились решением проблемы «утечки» коммерческих споров за рубеж, воспринимая ее в определенном контексте, как угрозу национальной безопасности. Китайским государством в последние годы была проделана значительная работа по созданию мощного регионального арбитражного института – Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии (China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC). Сейчас в указанном арбитражном институте рассматриваются споры не только с участием китайских компаний и споры, подлежащие разрешению в соответствии с китайским правом, но и дела с участием зарубежных компаний, осуществляющих деятельность в Азиатско-Тихоокеанском регионе.
Залог успеха ведущих европейских арбитражных институтов – высочайший профессионализм арбитров и безусловная нейтральность арбитража. Нейтральность является одним из основных преимуществ международного коммерческого арбитража как способа разрешения споров с участием лиц из разных правопорядков. Нейтральность может быть обеспечена реализацией идеи автономного и делокализованного арбитража. Именно нейтральность позволяет сделать правоприменение в сфере арбитража более предсказуемым для предпринимателей и свободным от любых внешних факторов, в том числе политического характера, чем при рассмотрении дела в государственном суде. Передача дела в арбитраж позволяет застраховать стороны от резких изменений в национальных правовых и политических системах, не обусловленных общемировыми тенденциями.
Российский путь?
И у нашей страны есть шанс стать «удобной» площадкой для рассмотрения споров международным коммерческим арбитражем, какими в прошедшие десятилетия стали, например, Великобритания или Швейцария. Для этого необходим целый комплекс мер организационного и правового характера. Среди таких мер – устранение административного вмешательства в разбирательство спора арбитражами, минимизация возможностей для пересмотра российских и зарубежных арбитражных решений государственными судами, стабильная и предсказуемая судебная практика государственных судов по признанию и принудительному исполнению иностранных арбитражных решений, быстрое и эффективное реальное исполнение арбитражных решений на территории России. В качестве законодательной меры возможно распространение и на международный коммерческий арбитраж действия нормы статьи 40 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», предусматривающей, что решение третейского суда может быть оспорено участвующей в деле стороной путем подачи заявления об отмене решения в компетентный суд только в том случае, если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным. Очевидно, что правовой режим арбитражного (третейского) соглашения и арбитражного (третейского) решения на территории Российской Федерации должен быть един независимо от того рассматривает ли соответствующий орган дела только с участием российских субъектов, или с иностранным элементом, ибо, зачастую третейский суд выступает как международный коммерческий арбитраж, а одни и те же арбитры сегодня рассматривают «внутригосударственный» спор, а на следующий день – дело с участием иностранной организации. Такая дискриминация национальным законодательством международного коммерческого арбитража по сравнению с чрезвычайно близким ему по статусу институтом третейского суда, необъяснима и необоснованна.
Заметим, что Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», принятый еще в 1993 году и фактически представляющий собой копию разработанного в 1985 году Комиссией ООН по праву международной торговли Модельного закона о международном коммерческом арбитраже (UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration), ни разу с момента принятия не менялся и не дополнялся.[19] В то же время, Модельный закон, который стал прототипом российского закона, был значительным образом модифицирован с учетом актуальных мировых тенденций развития института международного коммерческого арбитража.[20] Так, в 2006 году в него были введены новые положения, направленные на унифицированное толкование положений Модельного закона во всех принявших его государствах (применение общих принципов международного коммерческого арбитража, установление правил толкования норм Модельного закона исходя из его международного характера и необходимости соблюдения добросовестности в международном коммерческом арбитраже). Изменения и дополнения также затронули вопросы формы арбитражного соглашения, кроме того в Модельном законе появилась новая глава IVA (вместо прежней статьи 17), подробно регулирующая вопросы принятия и исполнения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже. Убежден, что и российское законодательство должно быть актуализировано с учетом упомянутых изменений и дополнений в Модельный закон.
Успешная интеграция нашей страны в международное правовое и экономическое пространство невозможна без развития международного коммерческого арбитража. Это утверждение подтверждено опытом многих стран мира. Формирование благоприятных условий для развития международного коммерческого арбитража, активная «про-арбитражная» политика позволят создать потенциал для развития этого важнейшего института на долгие годы вперед.
[1] Например, Торгово-Промышленная Палата РФ имеет соглашение о сотрудничестве с Высшим Арбитражным судом Российской Федерации. См.: http://www.tpprf-arb.ru/index_sogl.php.
[2] Гражданское процессуальное право. Учебник. / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С.209.
[3] Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan M. Kröll. Comparative International Commercial Arbitration. The Hague. London. New York, 2003. p. 206.
[4] См.: Christopher R. Drahozal. Commercial Arbitration. Newark. San Francisco. Charlottesville, 2006. p. 185.
[5] Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года (далее – Европейская Конвенция), которая является частью правовой системы России, не устанавливает правил действительности арбитражного соглашения и отсылает арбитраж к закону, установленному в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой (при отсутствии соглашения сторон о применимом праве).
[6] Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan M. Kröll. Comparative International Commercial Arbitration. The Hague. London. New York, 2003. p. 196.
[7] например, в том случае, если стороны спора не выбрали применимое право.
[8] которая является частью правовой системы Российской Федерации.
[9] В процедуре, аналогичной предусмотренной статьей 34 Закона о международном коммерческом арбитраже.
[10] См., напр.: Philippe Billiet. Arbitrators’ Means to Ensure Compliance with Competition Law and Limits of Court Review on Awards in Europe // Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management. – vol. 76, No. 1. – February 2010. pp. 86-97.
[11] Так, например, статьей II Европейской Конвенции предусмотрено право каждого Договаривающего государства сделать заявление об ограничении субъективной арбитрабельности споров с участием «публично-правовых» юридических лиц.
[12] На момент подачи надзорной жалобы в Президиум, правоспособность компании «восстановилась» (она была восстановлена в реестре компаний по решению Высокого Суда Ирландии).
[13] Syska v Vivendi Universal SA [2009] EWCA Civ 677; [2009] 28 E.G. 84 (C.S.).
[14] См. подробнее: Hew R. Dundas. Arbitration and Insolvency: Which Prevails? Syska v Vivendi // Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management. – vol. 75, No. 4. – November 2009. pp. 551-555.
[15] См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. The Hague. Boston. London, 1999. pp. 233, 364.
[16] См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. The Hague. Boston. London, 1999. p. 313.
[17] См. подробнее: Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan M. Kröll. Comparative International Commercial Arbitration. The Hague. London. New York, 2003. pp. 64-69
[18] Так, в соответствии с решением Верховного суда Финляндии № 558 от 27 февраля 1989 года решения зарубежных третейских судов по спорам из договоров купли-продажи товаров в том случае, если покупатель-должник, зарегистрированный по праву Финляндии находится в стадии несостоятельности, подлежат признанию и исполнению на территории Финляндии без каких-либо ограничений (текст решения официально не опубликован).
[19] Федеральный закон от 3 декабря 2008 года № 250 – ФЗ, заменивший слова «орудиям лова» словами «орудиям добычи (вылова) водных биологических ресурсов», а слова «морского рыбного промысла» словами «промышленного рыболовства», не в счет.
[20] Последнюю версию Модельного закона можно найти на официальном сайте Комиссии ООН по праву международной торговли: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html