Первый пункт означает риск неконвертируемости валюты принимающего государства и риск непереводимости за границу местной валюты (если она конвертируется) или иностранной валюты, в которую конвертируется национальная. Арбитражная практика по страхованию от риска неконвертируемости валюты в рамках МАГИ пока отсутствует.
МАГИ предоставляет страхование от экспроприации и от других, принудительных, в том числе скрытых, ползучих мер по изъятию иностранной собственности. Страховым случаем могут быть не только меры государственных органов принимающей страны, лишающие прав инвестора на его собственность, но и ограничивающие инвестиционную деятельность.
Следующий вид страхования - от риска нарушения договора - направлен на защиту иностранного инвестора, который находится в договорных отношениях с государством-реципиентом в лице его правительства или его отдельного органа, включая орган местного самоуправления. В практике МАГИ известны случаи страхования от нарушения концессионных договоров, соглашений об экономическом развитии, соглашений, устанавливающих ставки налогов или роялти, договоры купли-продажи в отношении вложений в инвестиционный проект или, наоборот, в отношении продукции, полученной в результате осуществления этого проекта.
Поэтому при нарушении государством-реципиентом условий контракта страховой случай возникает только в одном из трех случаев, указанных в п. а (iii) ст. 11 Сеульской конвенции, которые именуются в общем как "отказ в правосудии" (denial of justice). В Правилах регулирования (Operational Regulations, ОР) все эти случаи "отказа в правосудии" нашли более полное объяснение, чем в Конвенции.
Риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков также подлежит страхованию в порядке суброгации со стороны МАГИ. Данный вид страхования является наиболее традиционным в международном инвестиционном праве. МАГИ не выплачивает страхового возмещения в случае причинения ущерба инвестициям в результате профсоюзных, студенческих и иных акций в защиту специфических интересов, а также в случае террористических актов и похищения людей (п. 1.53 ОР).
Отношения по страхованию капитала возможны в рамках следующих видов договоров: договоры о разделе продукции; договоры о разделе прибыли; договоры о доверительном управлении предприятием; договоры франчайзинга; лицензионные договоры; договоры подряда на строительство "под ключ"; договоры операционного лизинга.
Чтобы быть застрахованными МАГИ, инвестиции должны отвечать также следующим дополнительным требованиям, а именно они должны:
а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны;
б) соответствовать законам и правилам принимающей страны;
в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны.
Основу международного инвестиционного права составляет совокупность международно-правовых национально-правовых норм, регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционного проекта. В случае суброгации в сфере международного публичного права возникает новая проблема - разрешение спора между МАГИ и государством - членом этой международной универсальной организацией в силу перехода к ней требований на основе переуступки. При этом, хотя сторонами в инвестиционном споре выступают равноправные субъекты международного права, государство и межправительственная международная организация, существо заявленного требования носит чисто коммерческий характер.
Данная проблема Сеульской конвенцией решается следующим образом. Когда МАГИ выступает в качестве суброгата, т.е. лица, к которому переходят права требования в силу суброгации, участники спора вправе договориться о порядке разрешения такого спора, но при условии, что этот порядок не будет отличаться от порядка разрешения споров, предусмотренного в Приложении II Конвенции, а также при условии, что достигнутое по этому вопросу соглашение будет одобрено правлением МАГИ. При этом положительное решение достигается наличием квалифицированного большинства голосов, т.е. не менее 2/3 голосующих членов МАГИ, представляющих не менее 55% долей участия в уставном фонде МАГИ в соответствии со ст. 3 Сеульской конвенции.
Арбитражная практика по страхованию от риска неконвертируемости валюты в рамках МАГИ пока отсутствует.
В отличие от национальных страховых программ Сеульская конвенция не предусматривает, что возмещению подлежат только полностью утраченные инвестиции [461]. Однако если ущерб инвестору причинен мерами, препятствующими ему осуществлять его права в отношении инвестиций, или мерами, приведшими к сужению операций или снижению доходности инвестиционного проекта, то страховое возмещение выплачивается только в случае полной утраты инвестиций. Инвестиции считаются полностью утраченными, если инвестор в течение 365 дней подряд лишен возможности осуществлять свои основные права в отношении капиталовложения или если осуществление инвестиционного проекта в результате экспроприационных мер прекращается на тот же срок. Во всех остальных случаях вопрос о страховании ущерба в полном объеме или частично МАГИ решает в каждом конкретном случае.
Главная особенность международно-правового механизма страхования иностранных инвестиций от некоммерческих (политических) рисков заключается в том, что государство происхождения инвестора берет на себя обязательство выплатить предусмотренную договором компенсацию при наступлении обусловленного обстоятельства. По принципу суброгации оно приобретает право требовать соответствующую сумму у государства-реципиента. Следовательно, частноправовые международные инвестиционные отношения приобретают характер межгосударственных и тем самым получают дополнительную международно-правовую защиту.
ВОПРОС 20
Основными многосторонними соглашениями государств СНГ по вопросам инвестиций являются: Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993г. (Ашгабатское соглашение) и Конвенция о защите прав инвестора 1997г. В обоих РБ участвует.
До Ашгабатского соглашения действовало Бишкекское 1992г. «о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности», в соответствии с которым юридические и физические лица гос-в-участников, осуществляющие инвестиции на территории друг друга рассматривались как иностранные инвесторы, и их деятельность регулировалась законодательством об иностранных инвестициях соответствующих стран (ст.16). После заключения Ашгабатского соглашения ст. 16 Бишкекского была отменена и было установлено, что инвесторы государств-участников не должны рассматриваться как иностранные, и наних должен распространяться национальный режим.
Ашгабатское соглашение по содержанию представляет собой типичный договор о содействии и взаимной охране инвестиций, однако его положения предусматривают более высокий уровень охраны. В нем закреплены следующие гарантии и выгоды для инвесторов сторон:
· Полная и безусловная правовая защита, национализация только в исключительных случаях с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации.
· Беспрепятственный перевод прибыли и других сумм от инвестиционной д-ти в гос-ва-участники, а также в другие гос-ва.
· Право реинвестирования.
· «Дедушкина оговорка» - если в случае изменения законодательства гос-ва-участника, касающегося инвестиций или денонсирования соглашения, условия деятельности ранее созданных предприятий инвесторов других гос-в-участников ухудшаются, то в течение последующих 5 лет применяются нормы, действовавшие на момент регистрации этого предприятия.
· Освобождение имущества, ввозимого в качестве вклада в уставной фонд, от таможенной пошлины и налогов.
Конвенция о защите прав инвестора 1997г. шире по сфере действия, чем Ашгабатское соглашение: она действует также для инвесторов из третьих стран.
Инвестиционный режим Конвенции, согласно ст.5, определен как национальный и отступления от него устанавливаются в особом порядке. Гос-ва-участники вправе закрепить их в своем законодательстве на момент присоединения к Конвенции, затем они вправе пересматривать перечень изъятий при условии сообщения об этом Межгосударственному экономическому комитету. Если после вступления Конвенции в силу положения национального права, касающиеся инвестиций изменятся таким образом, что условия и режим инвестиционной д-ти будут ухудшены по мнению одного и более гос-в-участников, то этот вопрос может быть вынесен на рассмотрение Экономического суда СНГ или иных международных или международных арбитражных судов. Если суд вынес решение, подтверждающее факт ухудшения условий и режима инвестиционной д-ти, то действие соответствующих законодательных норм приостанавливается с момента их принятия.
По Конвенции предоставляются практически такие же гарантии, как и по национальному законодательству. В соответствии со ст. 9 Конвенции инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме исключительных случаев (стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер), когда эти меры принимаются в общественных интересах. Национализация или реквизиция не могут быть осуществлены без выплаты инвестору адекватной компенсации. По ст. 10 Конвенции компенсация выплачивается в валюте, в которой осуществлены инвестиции. Инвесторам предоставляется гарантия использования доходов и беспрепятственный перевод доходов в любую страну по усмотрению инвестора
Помимо многосторонних договоров по инвестиционным вопросам между гос-вами-участниками СНГ у РБ есть двусторонние договоры с некоторыми участниками СНГ: Соглашение между правительствами Республики Беларусь и Республики Таджикистан о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций 1998г., Соглашение между правительствами Республики Беларусь и Украины о содействии и взаимной защите инвестиций 1995г.
Первым источником правового регулирования взаимоотношений инвесторов и государств — членов ЕврАзЭС является Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах Евразийского экономического сообщества от 12 декабря 2008 г. [12] (далее — Соглашение об инвестициях в ЕврАзЭС). В настоящее время в отношении данного международного договора государства — участники ЕврАзЭС не завершили внутригосударственные процедуры, позволяющие ему вступить в силу [5].
Во избежание спорных ситуаций между участниками инвестиционного процесса в указанном соглашении содержатся определения ряда понятий, в частности таких, как: инвестор, инвестиции, деятельность в связи с инвестициями, доходы, государство-реципиент, законодательство, территория (ст. 1).
Необходимо отметить, что данный международный договор прямо определяет круг субъектов, которые могут получить статус инвестора, и перечень имущественных и неимущественных ценностей, используемых в качестве инвестиций.
В целях создания благоприятной правовой среды для инвесторов государствами — членами ЕврАзЭС закреплен принцип транспарентности (ст. 3), который обеспечивает доступность и открытость законодательства стран. В соглашении указывается об одновременном действии двух правовых режимов: национального и наибольшего благоприятствования. В зависимости от того, какой из них, по мнению инвестора, будет более благоприятным, он и будет действовать в отношении инвестиций (п. 2 ст. 4).
Следует обратить внимание и на статью 6, в которой государства — члены ЕврАзЭС предусмотрели возможность национализации и экспроприации как доходов инвестора, так и инвестиций [12]. Однако подобные меры принимаются лишь в общественных интересах и должны строго соответствовать законодательству государства-реципиента. При этом они сопровождаются выплатой быстрой и адекватной компенсации.
В Соглашении об инвестициях в ЕврАзЕС содержится также положение о суброгации (ст. 8) [12], т. е. переходе к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба, что является дополнительной гарантией для инвестора.
Необходимо отметить, что для обеспечения надлежащей защиты прав инвесторов (ст. 9), государства — участники ЕврАзЭС заимствовали процедуру урегулирования разногласий, которая содержится в двусторонних межгосударственных соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций (капиталовложений) [12]. Следовательно, в случае возникновения спорных ситуаций стороны обязаны прибегнуть к переговорам. При неразрешении спора в течение 6 месяцев с помощью переговоров участники могут обратиться в следующие судебные инстанции: суд государства — реципиента инвестиций, международный коммерческий арбитраж, арбитраж ad hoc, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. При этом государства, подписавшие Соглашение об инвестициях в ЕврАзЭС, дали согласие на обязательность исполнения решения в рамках собственных правовых систем.
ВОПРОС 21
????????????????