Теперь рассмотрим вопрос о субъективной арбитрабельности спора с участием иностранной организации-банкрота. Как уже отмечалось выше, субъективная арбитрабельность связана с возможностью передачи на рассмотрение международного коммерческого арбитража спора с участием субъектов с особым юридическим статусом (государства, государственные и муниципальные предприятия и учреждения).[11] В качестве такого особого правового статуса может также выступать правовой статус несостоятельности (банкротства) организации – участника арбитражного соглашения. В соответствии с какими нормами права должна определяться субъективная арбитрабельность в данном случае? В соответствии с нормами права, применимыми к арбитражному соглашению (в нашем случае – российское право), или в соответствии с нормами права, регулирующими правовой статус ответчика, т.е. личным законом юридического лица? В какой правовой системе необходимо искать ответ на вопрос о том может ли быть соответствующее лицо субъектом арбитражного соглашения и (или) участником рассмотрения спора с его участием в арбитраже?
В этой связи можно вспомнить интересное дело, которое было предметом рассмотрения в Президиуме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление от 11 апреля 2006 года № 12872/04). В указанном Постановлении высшая судебная инстанция рассматривала жалобу российской организации на судебные акты арбитражных судов Российской Федерации, связанные с отменой решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации (решение МКАС при ТПП РФ по делу № 161/2000) по спору между заявителем (истец) и ирландской компанией (ответчик) из договора поставки нефтепродуктов. При рассмотрении дела Президиумом было установлено, что в период принятия оспариваемых судебных актов (вынесенных по заявлению компании-ответчика, оспаривающей решение международного коммерческого арбитража по основаниям нарушения порядка уведомления о времени и месте арбитражного разбирательства), ирландская компания-ответчик уже утратила статус юридического лица, была исключена из Реестра компаний города Дублина, т.е. не обладала правоспособностью в соответствии с личным законом юридического лица (здесь Президиум сделал ссылку на коллизионную норму российского права – статью 1202 Гражданского кодекса РФ). Из данного факта Президиумом был сделан обоснованный вывод о том, что ирландская компания не могла являться лицом, участвующим в деле, при рассмотрении ее заявлений об отмене решения международного коммерческого арбитража российскими государственными судами, а также при рассмотрении жалоб на решения российских судов, поданных в суды апелляционной и кассационной инстанций, поскольку на момент подачи и рассмотрения соответствующих заявлений ирландская компания уже более не являлась субъектом права в соответствии со своим личным законом (правом Ирландии) и не обладала процессуальной правоспособностью и дееспособностью в соответствии с нормами российского процессуального права.[12] В итоге, Президиум отменил все акты нижестоящих судов и отказал в удовлетворении заявления ирландской компании об отмене решения международного коммерческого арбитража, вынесенного против нее. Однако, при сравнении даты исключения ирландской компании из реестра компаний и утраты ей правоспособности (2 июня 2000 года) и даты вынесения решения против этой компании МКАС при ТПП РФ (9 февраля 2001 года), можно сделать однозначный вывод о том, что при рассмотрении дела и при принятии решения международным коммерческим арбитражным судом на территории России, компания-ответчик также не существовала ни как юридическое лицо, ни как субъект права вообще! Однако Президиум ВАС РФ безусловно подтвердил отсутствие каких-либо оснований для отмены такого решения (в т.ч. противоречие публичному порядку Российской Федерации) и отказал в требованиях о его отмене. Таким образом, соответствующее решение подлежало признанию и исполнению на территории Российской Федерации.
Если бы российским судом было принято решение по иску против организации, которая была ликвидирована до вынесения решения, то такое решение подлежало бы отмене как незаконное, а производство по делу – прекращению (статья 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ). В отечественном гражданском процессе не может участвовать субъект, не обладающий процессуальной правоспособностью. Однако, следуя логике Президиума, можно сделать вывод о том, что в российском государственном суде рассмотрение дела и вынесение решения против «не-субъекта» права невозможно, а в международном коммерческом арбитраже – возможно, и, более того, такое решение будет исполнимо! Если международный коммерческий арбитраж может вынести решение против «не-субъекта» права, то, по всей видимости, вынесение решения против компании, находящейся в стадии банкротства, но являющейся все еще субъектом права (до исключения из реестра компаний) также будет правомерным! Есть ли в этом утверждение логика? Для ответа на данный вопрос проанализируем понятие субъективной арбитрабельности. Субъективная арбитрабельность в самом общем смысле может быть определена как правовой статус лица, позволяющий ему, как минимум: 1) быть субъектом правоотношений вообще, т.е. являться субъектом права, и 2) заключать арбитражное соглашение и быть юридически связанным указанным соглашением. Субъективная арбитрабельность, также как и объективная арбитрабельность, является одной из предпосылок права на иск в процессуальном смысле (как процессуальная правоспособность) и, соответственно, должна устанавливаться в каждом случае перед рассмотрением арбитражем дела по существу.
Представим, что ответчик-иностранная организация при рассмотрении спора в российском коммерческом арбитраже заявляет о том, что она находится в стадии банкротства, и арбитраж не компетентен рассматривать спор в связи с пороком субъективной арбитрабельности, т.к. в соответствии с правом государства, в котором зарегистрирован ответчик, все гражданско-правовые споры с банкротом рассматриваются исключительно специализированными государственными судами, а соответствующие арбитражные оговорки являются недействительными с даты открытия процедуры банкротства. Как должен поступить международный коммерческий арбитраж? Ответ на данный вопрос кажется очевидным. Арбитраж (если он находится на территории России) применит статью 1202 Гражданского кодекса РФ, в которой указано, что на основе личного закона юридического лица определяются, в частности, статус организации как юридического лица, содержание правоспособности юридического лица, порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей. На основании указанной коллизионной нормы российского права, применяются нормы о субъективной арбитрабельности страны местонахождения ответчика (например, Финляндии). Однако, как уже было выяснено при рассмотрении вопросов объективной арбитрабельности, российское право (как и любая правовая система) в контексте международного коммерческого арбитража может применяться, как минимум, в двух формах: как lex causae и как lex loci arbitri.
В том случае, если внешнеторговый контракт (в том числе, содержащаяся в нем арбитражная оговорка) подчинен российскому праву как lex causae, коллизионная норма статьи 1202 Гражданского кодекса РФ не подлежит применению. Нельзя забывать о том, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1186 Гражданского кодекса РФ, которая устанавливает общие положения применения коллизионных норм в Разделе VI Гражданского кодекса РФ (в том числе, статьи 1202 Гражданского кодекса РФ), особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В соответствии с пунктом 1 статьи 28 Закона о международном коммерческом арбитраже любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Таким образом, в том случае, если вопрос субъективной арбитрабельности устанавливается международным коммерческим арбитражем на территории Российской Федерации в соответствии с российским правом как материальным правом, применимым к арбитражному соглашению (lex causae), статья 1202 Гражданского кодекса РФ не подлежит применению арбитражем как коллизионная норма и, следовательно, нахождение ответчика в стадии банкротства не препятствует рассмотрению соответствующего спора международным коммерческим арбитражем независимо от положений личного закона.В этом случае арбитражное соглашение будет считаться действительным с точки зрения субъективной арбитрабельности. Напротив, при применении российского права в качестве lex loci arbitri, либо в любой иной форме, кроме как lex causae (при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права), норма статьи 1202 Гражданского кодекса РФ, как и иные коллизионные нормы российского права, подлежит применению, поскольку гипотеза нормы пункта 1 статьи 28 Закона о международном коммерческом арбитраже касается лишь правовой системы, выбранной сторонами, а не арбитражем («… в соответствии с таким нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора»). Таким образом, в последнем случае, субъективная арбитрабельность должна определяться с учетом норм личного закона юридического лица-ответчика, которые могут значительно ограничивать правосубъектность компании-банкрота (в том числе, в связи с ее участием в качестве стороны в споре, рассматриваемом международным коммерческим арбитражем за рубежом).
В соответствии с пунктом 1 (а) статьи IX Европейской Конвенции арбитражное решение может быть отменено и не подлежит признанию и исполнению в том случае, если стороны в арбитражном соглашении были, по применимому к ним закону, в какой-либо мере недееспособны или это соглашение было недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания, по закону страны, где решение было вынесено. Аналогичное положение в отношении отказа в признании или исполнении зарубежного арбитражного решения, содержится в пункте 1 (а) статьи V Нью-Йоркской Конвенции. Из указанных положений следует, что действительность арбитражного соглашения (в том числе, вопрос арбитрабельности спора) должна устанавливаться на основании lex causae, а lex loci arbitri может применяться лишь субсидиарно, в том случае, если стороны не выбрали применимое право. Заметим, что формулировка «были в какой-либо мере недееспособны» в Нью-Йоркской Конвенции и Европейской Конвенции, очевидно, касается недееспособности при заключении самого арбитражного соглашения (данный вывод подтверждается и толкованием английской версии Нью-Йоркской Конвенции, в которой идет речь о «some incapacity»), т.е. охватывает субъективную арбитрабельность лишь в один момент – при заключении арбитражного соглашения. Однако субъективная арбитрабельность представляет собой динамичную категорию, например, в момент заключения арбитражного соглашения лицо может быть полностью дееспособно, а в момент принятия международным коммерческим арбитражем дела к производству его правовой статус по личному закону может измениться (как это обычно и бывает в случае с должником-банкротом). Однако в таком аспекте вопросы субъективной арбитрабельности ни Нью-Йоркской Конвенцией, ни Европейской Конвенций не регулируются. Статья VI Европейской Конвенции отсылает государственные суды стран-участниц к личному закону сторон спора для определения их правоспособности, однако, во-первых, данное правило касается лишь государственных судов при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к своему производству при наличии арбитражного соглашения, во-вторых, также регулирует субъективную арбитрабельность «в статике», на момент заключения арбитражного соглашения и, в-третьих, признание арбитражного соглашения недействительным государственным судом (а не самим арбитражем) не влечет невозможность рассмотрения дела коммерческим арбитражем на территории другой страны и не влияет на возможность его успешного исполнения на территории государства, которое не ратифицировало Европейскую Конвенцию.
Подводя промежуточный итог вышеизложенному, можно констатировать, что нахождение иностранной организации – ответчика при рассмотрении дела в международном коммерческом арбитраже на территории Российской Федерации и по российскому праву, в стадии несостоятельности по своему личному закону, само по себе не является условием отсутствия у международного коммерческого арбитража компетенции на рассмотрение соответствующего спора. Указанное подтверждается и приведенным выше Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 11 апреля 2006 года № 12872/04, в котором суд подтвердил исполнимость решения международного коммерческого арбитража, вынесенного против иностранного лица, вообще утратившего правоспособность по своему личному закону на момент вынесения решения. Также, было установлено, что российское право, применяемое и как lex causae, и как lex loci arbitri (а также в иной форме кроме lex causae) в отношении действительности арбитражного соглашения, не устанавливает никаких ограничений объективной арбитрабельности спора против иностранной организации-банкрота. Так, например, международный коммерческий арбитраж на территории России, рассматривая спор из контракта, регулируемого российским правом, может принять решение об установлении размера задолженности компании-ответчика в целях последующего предъявления установленного арбитражем требования в процедуре банкротства за рубежом, даже если это прямо запрещено правом государства местонахождения ответчика. Решение вопроса о субъективной арбитрабельности спора с участием банкрота зависит от того, в какой форме применяется российское право как право, регулирующее действительность арбитражного соглашения: в форме lex causae или как lex loci arbitri (или в иной форме по выбору арбитража). На основании статьи 28 Закона о международном коммерческом арбитраже в первом случае нормы о правоспособности иностранной организации могут быть проигнорированы международным коммерческим арбитражем при решении вопроса о своей компетенции, во втором – должны быть учтены в соответствии с коллизионными нормами российского права.
Международная арбитражная и судебная практика:Syska v Vivendi
Проблемы арбитрабельности споров с участием компании-банкрота являются весьма актуальными не только в контексте российской правовой системы, но и в зарубежных правопорядках, а также в трансграничном аспекте. Большой резонанс получило недавнее дело Syska v Vivendi,[13] которое было предметом рассмотрения британского Апелляционного суда (The Court of Appeal). Фабула дела во многом схожа с той, которая была приведена в самом начале лекции. Французская корпорация Vivendi (покупатель) и польская компания Elektrim SA (продавец) заключили договор о приобретении пакета акций польского оператора мобильной связи PTC. Польское право было определено сторонами как право, применимое к договору, при этом арбитражное соглашение, в соответствии с которым все споры из договора передавались на разрешение в Лондонский суд международного арбитража (LCIA), было подчинено английскому праву. В связи с нарушением договора со стороны Elektrim SA, покупатель обратился с иском в арбитраж. Однако в период рассмотрения дела арбитражем ответчик был объявлен Варшавским окружным судом банкротом в соответствии с польским законодательством о банкротстве. Назначенный польским судом конкурсный управляющий компании Elektrim SA подал заявление в арбитраж о том, что в соответствии с нормами польского права (которое в данном случае являлось также lex concursus – право, в соответствии с которым осуществляется процедура банкротства) ответчик более не связан арбитражным соглашением, которое является недействительным в связи с вступлением ответчика в стадию банкротства. Свое заявление он обосновал ссылкой на положение польского закона о банкротстве, которым прямо предусматривалось, что любое арбитражное соглашение, заключенное банкротом, утрачивает юридическую силу с даты открытия банкротства, а любое судебное разбирательство против банкрота подлежит прекращению. Арбитраж не удовлетворил заявление представителя ответчика и признал себя компетентным рассматривать дело по существу. Ответчик подал заявление о пересмотре решения в английский суд (суд места рассмотрения дела арбитражем). Суд первой инстанции постановил оставить в силе решение арбитража. В Апелляционном суде рассматривался вопрос о том, нормы какого права: английского или польского, должны применяться при решении вопроса о действительности арбитражного соглашения в условиях банкротства ответчика. Заметим, что в данном случае польское право являлось не только lex causae основного контракта, но и lex concursus а также личным правом стороны спора. Английское право представляло собой lex loci arbitri, а также право, применимое к арбитражному соглашению. Апелляционный суд на основании положений английского права и Правил ЕС о несостоятельности (EU Insolvency Regulation 1346/2000) постановил, что вопрос о том имеет ли арбитраж компетенцию на рассмотрение соответствующего спора, определяется в соответствии с lex loci arbitri и, таким образом, признал арбитраж компетентным рассматривать дело. Интересно, что в другом деле, в котором Elektrim SA также являлось ответчиком, арбитраж Международной Торговой Палаты (ICC), рассматривавший дело на территории Швейцарии, применил в аналогичной ситуации нормы польского права, указав, что они должны регулировать вопросы правоспособности ответчика и последствия открытия в отношении него процедуры банкротства по месту регистрации для всех судебных и арбитражных разбирательств за пределами Польши. Арбитражное решение было оставлено в силе Верховным судом Швейцарии.[14]